CE-76001-23-31-000-2011-00583-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOSContra la Comisión Nacional del Servicio Civil / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En el sub-lite, la actora se inscribió en la Aplicación V Fase II Grupo I Etapa 1, para el empleo específico 38883 del nivel profesional en cualquier Dependencia del Nivel Central para la Entidad Territorial Santiago de Cali de la Comisaría de Familia. Empero, manifiesta que por recomendación de la Entidad y siguiendo las instrucciones publicadas en la web se inscribió en la prueba 125 cuando en realidad quería la 114, de lo cual solamente se percató cuando iba a realizar la escogencia del empleo, transcurridos un 1 año y 4 meses desde la inscripción al eje temático; razón por la cual solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que hiciera el cambio, permitiéndole inscribirse a la prueba que ella originalmente quiso. Como la Comisión Nacional del Servicio Civil se negó a inscribirla a la otra prueba porque conforme al artículo 3º del Acuerdo 106 de 2009, los aspirantes únicamente pueden aplicar a un grupo temático sobre el cual versará la prueba de competencias funcionales; la actora consideró que la negativa vulneró su derecho al debido proceso. De conformidad con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es Ley para las partes, razón por la cual la accionante no puede pretender que la omisión en la atención y cuidado para la escogencia del grupo temático para elegir posteriormente la prueba y el empleo

específico, le genere la posibilidad de optar por otra prueba (la que realmente quería), pues tal situación quebrantaría los derechos fundamentales de los demás aspirantes, quienes se han sometido a las reglas del Concurso, máxime si como lo evidencian los reportes de la consultas en la base de datos de la Entidad, la tutelante está inscrita a otro cargo dentro del Concurso. Era un deber de la accionante al inscribirse para el Grupo I Etapa 1 Prueba 125 Empleo No. 38883, tener en cuenta si se trataba de una vacante para el Nivel Central o Territorial (Santiago de Cali), y de acuerdo a ello escogerlo, razón por la cual no son de recibo los argumentos planteados, puesto que no se trató de un cambio arbitrario de la Administración capaz de soportar la intervención del Juez Constitucional para alterar el curso del Concurso. En ese orden de ideas, como dentro del plenario no hay elementos que evidencien la vulneración del derecho al debido proceso o de circunstancias que ameriten conceder el amparo invocado para evitarle un perjuicio irremediable Constitucionalmente relevante, el proveído impugnado que rechazó por improcedente la acción habrá de confirmarse.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00583-01(AC)

Actor: SANDRA LILIANA LOAIZA JARAMILLO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 10 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por Sandra Liliana Loaiza Jaramillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora Sandra Liliana Loaiza Jaramillo, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental al debido proceso, vulnerado por la accionada. Como consecuencia solicitó que se ordene a la Entidad que la inscriba al empleo para el cual concursó, llenó los requisitos y pasó las respectivas pruebas, pero “que inexplicablemente o por error en el sistema la Comisión Nacional del Servicio Civil conserva como prueba 125 el de Comisaría de Familia para todo el resto del país y para la ciudad de Cali-valle la cambia a 114 motivo por el cual no me permitió inscribirme para ese cargo de Comisaria de Familia en la ciudad de Santiago de Cali – valle.”1 (Negritas del texto). Hechos en que fundamentan las pretensiones: En el año 2005 la actora se inscribió en la Convocatoria de la Comisión Nacional del Servicio Civil y concursó para el cargo de la Comisaría de Familia de Santiago de Cali superando la prueba en la etapa inicial. En el 2009, por recomendación de la Entidad y de acuerdo con lo publicado por ésta en la página web, para el cargo que concursaba debía presentar la prueba 125 Etapa 1 Grupo 1, la cual realizó y superó.

1 Tomado del folio 2 del expediente. Cuando quiso realizar la escogencia del empleo encontró que la prueba 125 era para la Comisaría de Familia en Colombia y 114 para ese cargo en Santiago de Cali (Valle del Cauca), por lo que no pudo escoger este último sino que estaba obligada “a escoger el de un área de trabajo social y dadas las circunstancias al no tener otra opción y después de realizar consultas a la Comisión Nacional del Servicio Civil opte (sic) por escoger el de profesional en un área Social, cargo en el cual estoy esperando resultados.”2 CONTESTACIÓN DE LA TUTELA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la tutela de folios 28 a 36 del expediente, solicitando se niegue porque no vulneró los derechos fundamentales de la actora, argumentando lo siguiente: La tutela incoada es improcedente porque la actora tiene a su alcance otro medio de defensa judicial como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho y no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permitiera la intervención del Juez Constitucional.3 La inmediatez es otro requisito de procedencia de la acción y según la Corte Constitucional, significa que “(…) debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal suerte que este mecanismo de defensa judicial no se convierta ni en herramienta para premiar la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, ni en factor de inseguridad jurídica.”4 (Negritas del texto). En el sub-lite se incumplió con el requisito descrito ya que los hechos generadores

de la presunta violación de los derechos fundamentales de la tutelante, es decir, la inscripción a la prueba y el eje temático tuvieron lugar hace más de un (1) año y ocho (8) meses; y la escogencia del empleo para el Grupo 1 Etapa 1 ocurrió hace más de un (1) año y cuatro (4) meses, tiempo que contraría el objeto para el cual fue creada la tutela, esto es, la protección inmediata de las garantías constitucionales.5 La única forma de ingresar a la Carrera Administrativa6 es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el Organismo 2 Tomado de los folios 1 y 2 del expediente. 3 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-458 de 1993, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-046 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-315 de 1998, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1198 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-600 de 2002 y T-747 de 2008, entre otras. 4 Citando la sentencia T-575 de 2002, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-542 de 1992, MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo y SU-961 de 1999, M.P. Dr. Valdimiro Naranjo Mesa. 6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 125. competente para adelantarlo, cumpliendo los demás requisitos y condiciones exigidos por la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

En virtud de lo dispuesto por el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005, ofertó los cargos a través de las aplicaciones IV y V de la Fase II, agotó la Etapa de Escogencia e Inscripción de Grupo Temático, prueba de competencias funcionales, escogencia de empleo específico teniendo en cuenta la publicación por etapas de la OPEC y el cronograma de aplicación, y publicó el instructivo para la selección e inscripción a una actividad de desempeño el 27 de marzo de 2009, todo a través de la página web de la Entidad. Cada prueba o eje temático está relacionado con un sinnúmero de empleos respecto de los cuales se han establecido unos perfiles y funciones por lo que al ser presentada la prueba funcional y comportamental, los aspirantes ya saben qué tipo de cargo deberán escoger y en esa medida no es posible cambiar el eje temático o la prueba. El hecho de haber escogido mal la prueba no significa que sea un error de la Entidad ya que esa es una decisión voluntaria de cada aspirante que decidió escogerla según el empleo al que estaba aspirando. La actora en la tutela no demostró en que consistió el hecho violatorio de sus derechos fundamentales limitándose a describir su confusión, la cual no fue originada por la CNSC sino por un error suyo, por falta de cuidado y lectura en los instructivos expedidos para el desarrollo la Convocatoria. Pretende alterar la prueba 125 que presentó y superó y que además, tiene muchas opciones de escogencia del empleo, razón por la cual se presenta una carencia de objeto tutelable, razón suficiente para que se niegue el amparo

deprecado.7 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 10 de mayo de 2011, rechazó por improcedente la tutela incoada (fls. 46-53), con fundamento en lo siguiente: La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es el mecanismo para proteger los derechos fundamentales y se caracteriza por la informalidad y procedimiento ágil y abreviado, permitiéndole al Juez ampararlos frente a las violaciones o amenazas, 7 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-494 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.8 Respecto de la procedencia de la tutela en concursos de méritos contra los cuales en principio debe adelantarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte Constitucional en sentencia T-052 de 2009 sostuvo que la vía ordinaria “(…) no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a los cargos públicos.” Razón por la cual en principio resultaría procedente el amparo por esta vía. La acción de tutela no procede cuando “(…) sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continué la acción u omisión violatoria del derecho.”9, lo cual hace referencia al principio de inmediatez, entendido como el término razonable que debe existir entre la ocurrencia de la

vulneración o amenaza de los derechos fundamentales y la presentación de la demanda, ya que por la misma naturaleza de este medio de defensa judicial, la protección que se persigue es urgente e inmediata, respetando la seguridad jurídica y las garantías de los terceros afectados. En consecuencia, la actora debió presentarla una vez tuvo conocimiento de la irregularidad en el acto intermedio o de trámite que afectó sus derechos fundamentales y no un (1) año y cuatro (4) meses después de que se hubiere configurado el hecho violatorio, motivo por el que la tutela incoada es improcedente. LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por la tutelante (fl. 56), argumentando lo siguiente: Rechazar por improcedente la tutela incoada por incumplir con el requisito de inmediatez de la acción es desacertado, ya que actuó dentro de los términos razonables porque el 9 de noviembre de 2010 la Entidad resolvió la petición de información sobre la inscripción al cargo realizada el 6 de febrero de 2010, en la que el sistema únicamente permitía esa opción “ya que la fecha para escogencia a empleo iba a vencer.”10 Para efectos de determinar la inmediatez de la acción no puede tomarse la fecha de la Resolución No. 1169 de 28 de octubre de 2009, porque en ese entonces, no conocía los resultados y por lo tanto no podía hacer las reclamaciones, ya que fue 8 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-001 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 9 Decreto 2591 de 1991, artículo 6° numeral 4°.

10 Tomado del escrito de impugnación, visible a folio 56 del expediente. el 25 de noviembre de ese año que se publicó la lista de los ganadores del Concurso. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Sandra Liliana Loaiza Jaramillo, al negarse a cambiarla de grupo temático para la realización de la prueba 114 en lugar de la prueba 125 para el empleo No. 38883 de Santiago de Cali, para el cual aplicó y se encuentra inscrita. De lo probado en el proceso A folio 37 fue incorporada la Resolución No. 0075 de 25 de enero de 2010 suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la cual modificó el cronograma de actividades para el desarrollo de la V Aplicación de la Fase II, empleos de los niveles Asesor y Profesional que a la fecha no han sido ofertados, Primer Grupo Etapa 1, 2 y 3; los reportes de empleos del Segundo Grupo, y los cargos en vacancia definitiva del Tercer Grupo. Según la base de datos de la Comisión Nacional del Servicio Civil consultada el 5 de mayo de 2001 en la página web, la actora se presentó a las Pruebas Básica, Funcional y Comportamental, que fueron aprobadas y se inscribió al empleo No. 38883, inscrita a la prueba 125, Aplicación V Etapa 1 en Santiago de Cali (fls. 4041) A folio 42 fue incorporado el formato de información del empleo escogido por la

tutelante cuya Denominación es Profesional Universitario del Nivel Profesional, en cualquier Dependencia de la Administración Central, prueba: 125, vacantes: 5, Entidad: Santiago de Cali; según la consulta en la página web de la Entidad el 5 de mayo de 2011. A folios 57 a 59 la Asesora del Comisionado mediante correo electrónico enviado a la actora el 9 de noviembre de 2010, contestó la petición de cambio de grupo temático de la prueba 125 del empleo No. 38883 de Santiago de Cali (Valle del Cauca), en forma negativa porque según el Acuerdo No. 106 de 2009, los aspirantes solamente pueden aplicar a un grupo temático el cual determina la prueba que se aplicará y la tutelante aplicó para el No. 38883 al que se encuentra inscrita. Análisis de la Sala De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo las excepciones mencionadas. En este sentido tanto la Corte Constitucional como ésta Corporación han entendido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la

existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho, en los siguientes términos: “(…)tanto la Corte Constitucional5 como ésta Sala6 en decisiones de tutela, han reconocido que la anterior regla de procedibilidad debe admitir excepciones, derivadas de la existencia de situaciones concretas de gravedad palpable o eminente, pues en un estado social y democrático de derecho las premisas absolutas pueden comportar mayores injusticias que las estas pretenderían evitar. Así las cosas, es al Juez de tutela en el caso concreto a quien corresponde analizar la situación particular y tras la valoración de los medios de convicción puestos a su consideración determinar, si es procedente asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea, si ésta al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y que medidas debe tomar para hacer efectiva dicha protección”11 Respecto de la procedencia de la acción de tutela en Concurso de Méritos, de manera reiterada12 se ha expresado que en principio no procede en tanto que los afectados cuentan con las acciones ordinarias previstas en el Código Contencioso Administrativo, empero como no siempre resulta idóneo y eficaz para restaurar los derechos fundamentales conculcados de quienes habiendo adelantado los trámites necesarios para su vinculación a través de un sistema de selección de méritos, ven truncada su posibilidad de acceder al cargo, por aspectos ajenos a la esencia del Concurso. 11 Sentencia AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

12 Al respecto, consúltese la sentencia Corte Constitucional, sentencias T256 de 1995 M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, T564 de 1999 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, SU 133 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, T-514 de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio, Corte Constitucional. La Corte Constitucional en sentencia T-388 de 1998 sostuvo que una eventual compensación económica, la reelaboración de la lista y la orden tardía de nombrar a quien tiene el derecho no conlleva al restablecimiento del derecho13. Recientemente, la Corte Constitucional en sentencia T-556 de 2010, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio manifestó que “(…) en este tipo de asuntos, las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, pues en la mayoría de los casos el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho, “ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado14, la reelaboración de la lista de elegibles (cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso

contencioso administrativo15.”16 En el sub-lite, la actora se inscribió en la Aplicación V Fase II Grupo I Etapa 1, para el empleo específico 38883 del nivel profesional en cualquier Dependencia del Nivel Central para la Entidad Territorial Santiago de Cali de la Comisaría de Familia (fls. 42 – 43). Empero, manifiesta que por recomendación de la Entidad y siguiendo las instrucciones publicadas en la web se inscribió en la prueba 125 cuando en realidad quería la 114, de lo cual solamente se percató cuando iba a realizar la escogencia del empleo, transcurridos un 1 año y 4 meses desde la inscripción al eje temático (fls. 37-39); razón por la cual solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que hiciera el cambio, permitiéndole inscribirse a la prueba que ella originalmente quiso. 13 Sentencia T-388 de 1998, sobre el particular sostuvo lo siguiente: “(…) En reiterada jurisprudencia y acogiendo el mandato contenido en el artículo 6 del decreto 2591 de 1991, esta Corporación ha determinado que las acciones contencioso administrativas no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por concurso de méritos, pues muchas veces el agotamiento de dichas acciones implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no consiguen la protección del derecho a la igualdad concretamente, ya que, en la práctica, ellas tan solo consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles

(cuando inconstitucionalmente se ha excluido a un aspirante o se le ha incluido en un puesto inferior al que merece) y, muchas veces, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho de ocupar el cargo, pero sin que realmente pueda restablecerse el derecho a permanecer en él durante todo el tiempo que dura el proceso contencioso administrativo y con lo cual se ve seriamente comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en la modalidad de "acceder al desempeño de funciones y cargos público". 14 Corte Constitucional, sentencias SU-133 y SU-136 de 1998. 15 Corte Constitucional, sentencia T-333 de 1998. 16 Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. Como la Comisión Nacional del Servicio Civil se negó a inscribirla a la otra prueba porque conforme al artículo 3º del Acuerdo 106 de 2009, los aspirantes únicamente pueden aplicar a un grupo temático sobre el cual versará la prueba de competencias funcionales (fls. 57-59); la actora consideró que la negativa vulneró su derecho al debido proceso. De conformidad con el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la Convocatoria es Ley para las partes, razón por la cual la accionante no puede pretender que la omisión en la atención y cuidado para la escogencia del grupo temático para elegir posteriormente la prueba y el empleo específico, le genere la posibilidad de optar por otra prueba (la que realmente quería), pues tal situación quebrantaría los derechos fundamentales de los demás aspirantes, quienes se han sometido a las reglas del Concurso, máxime si como lo evidencian los

reportes de la consultas en la base de datos de la Entidad, la tutelante está inscrita a otro cargo dentro del Concurso (fls. 40-43). Era un deber de la accionante al inscribirse para el Grupo I Etapa 1 Prueba 125 Empleo No. 38883, tener en cuenta si se trataba de una vacante para el Nivel Central o Territorial (Santiago de Cali), y de acuerdo a ello escogerlo, razón por la cual no son de recibo los argumentos planteados, puesto que no se trató de un cambio arbitrario de la Administración capaz de soportar la intervención del Juez Constitucional para alterar el curso del Concurso. En ese orden de ideas, como dentro del plenario no hay elementos que evidencien la vulneración del derecho al debido proceso o de circunstancias que ameriten conceder el amparo invocado para evitarle un perjuicio irremediable Constitucionalmente relevante, el proveído impugnado que rechazó por improcedente la acción habrá de confirmarse.17 En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 10 de mayo de 2011, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por Sandra Liliana Loaiza Jaramillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. 17 Reiteración Jurisprudencial del Consejo de Estado, sentencia de 4 de noviembre de 2010, Exp: AC-2010-02726-01, actor:

José Oswaldo Motta Trujillo, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; 23 de agosto de 2010.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y ENVÍESE A LA

CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTORHERNANDOALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ