CE-76001-23-31-000-2011-00664-01(AC)-2011

DERECHO A LA SALUD - Es un derecho de rango fundamental y fundamental / DERECHO A LA SALUD - Procedencia de la acción de tutela La jurisprudencia constitucional ha entendido que el derecho a la salud contiene el rango de constitucional y el de fundamental, en el entendido de que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y además, como fundamento de nuestro Estado Social de Derecho PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD - Deber de las fuerzas militares y de la policía nacional Considera la Sala que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, violó el derecho fundamental a la salud del actor al no prestarle los servicios de salud que brinda el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a pesar de que la patología que padece se originó con ocasión de la prestación del servicio militar en dicha Fuerza. Así, es claro para la Sala que la desafiliación del sistema de salud o la negativa en prestar los servicios de salud implica una violación al derecho a la salud y a la seguridad social del actor.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prestación de los servicios médicos, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 29 de marzo de 2007, Rad. 2007-0083,

MP. Ligia López Diaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011)

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00664-01(AC)

Actor: JHOAN ANDRES DELGADO TORRES Demandado: EJERCITO NACIONAL - DIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada contra la providencia de 24 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que concedió el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor JHOAN ANDRES DELGADO TORRES, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y al mínimo vital.

Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: El actor prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón No. 3 de Alta Montaña en calidad de soldado regular desde el 16 de febrero de 2009, hasta el 6 de enero de 2011. Indica que previo su retiro, presentó problemas de salud por “onicomicosis” y “lamboz Malus”, situación que fue informada a sus superiores, y lo cual consta en el acta de desacuartelamiento del 6 de enero de 2011, pero pese a ello no se le realizó ningún tipo de examen y sólo le fueron formulados los medicamentos “aciclovir” y “clotramizol”. Informa que el 22 de marzo presentó un fuerte dolor en la zona testicular, por lo que al no contar con recursos económicos, fue atendido en un hospital público donde le fue diagnosticado VARICOCELE, enfermedad que actualmente presenta un cuadro evolutivo de aproximadamente 4 meses, es decir que fue adquirida

durante el servicio militar. Indica que el 31 de marzo acudió al dispensario médico del batallón Pichincha, en donde se le informó que no le brindarían atención y; así mismo, se le cuestionó respecto a la razón por la cual aún se encontraba activo por sanidad. No obstante lo anterior, le fue asignada cita con el especialista para el 6 de abril de 2011, pero le informaron que no podía recibir atención por su problema de salud. Manifiesta que su enfermedad la adquirió en la prestación del servicio militar, es decir que cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 1796 de 2000, en especial con lo dispuesto en los artículos 15 y 189 en los que señalan las funciones de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y las causales de la Junta Médico Laboral, respectivamente. Manifiesta que requiere de una intervención quirúrgica y que según sus compañeros, la enfermedad que padece genera graves secuelas con el paso del tiempo. Pretensiones El actor formuló las pretensiones que a continuación se trascriben: “Con la conducta desarrollada por las entidades accionadas, se vulneran los derechos fundamentales a la Salud, Seguridad Social, Vida Digna y al Mínimo Vital del conscripto, debido proceso. Por lo tanto solicito la protección de los derechos fundamentales citados, ordenando a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que brinde la atención médica requerida y el tratamiento integral para la enfermedad diagnosticada, a saber VARICOCELE y con posterioridad al tratamiento se convoque a Junta Médica Laboral para valorar definitivamente al accionante,

indicándose a las entidades accionadas que están obligadas a cubrir y realizar de manera integral todos los exámenes y procedimientos especializados o no que se lleguen a requerir y suministrar de manera inmediata los medicamentos necesarios y efectivos, incluso los de marca si en su momento el médico tratante considera que éstos tienen mejores efectos terapéuticos, que ayuden a mi recuperación total y definitiva.” Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se ordenó notificar a las partes. Oposición La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que según el tramite relacionado con el protocolo médico laboral en el caso de los miembros retirados, en el caso al actor le corresponde observar los términos que enmarca la norma con miras a permitir a la Fuerza conocer su deseo de iniciar su definición médico laboral por retiro. Indicó que el señor DELGADO TORRES culminó la prestación del servicio militar el 6 de enero de 2011, por lo que es él a quien le corresponde definir su situación por sanidad acudiendo a la Sección de Medicina Laboral de Sanidad. Por lo anterior, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 24 de mayo de 2011, resolvió. 1. “CONCEDER la tutela interpuesta por el señor JHOAN ANDRES DELGADO TORRES de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital, conforme lo expuesto.

2. ORDENAR a la entidad accionada, la NACION - MINISTERIO DE DEFENSADIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, realicen el examen médico de retiro del señor Jhoan Andrés Delgado Torres, y le presten los procedimientos y demás tratamientos que requiera para la patología que le surgió con ocasión de la prestación del servicio militar en el EJERCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto.

3. EXHORTESE a la entidad accionada, la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, para que conforme al diagnóstico de los médicos tratantes garantice al accionante los tratamientos que requiera y se abstenga en el futuro de incurrir en conductas omisivas.

4. NOTIFIQUESE este fallo a las Partes…” Para fundamentar la anterior decisión el a quo consideró que la entidad accionada deberá seguir suministrando los servicios de salud al actor respecto de la patología que le surgió con ocasión de la prestación del servicio militar en el Ejército Nacional. Así mismo, señaló que la accionada debe acatar el protocolo dispuesto por las normas sobre la materia para la desvinculación y realizar el examen de retiro.

Impugnación La entidad accionada inconforme con la anterior decisión la impugnó e insistió en los argumentos del escrito de oposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:"

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Con el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social y al mínimo vital y, en consecuencia, se ordene a “la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que brinde la atención médica requerida y el tratamiento integral para la enfermedad diagnosticada, a saber VARICOCELE. Así mismo, el actor solicita que se convoque a Junta Médica Laboral para valorar definitivamente su situación médico laboral. Así las cosas, la Sala analizará (i) el derecho a la salud como derecho fundamental; (ii) el deber de las Fuerzas Militares de prestar los servicios de salud, y finalmente, (iii) el caso concreto. (i) El derecho a la salud como derecho fundamental: La jurisprudencia constitucional1 ha entendido que el derecho a la salud contiene el rango de constitucional y el de fundamental, en el entendido de que busca proteger el desarrollo de una vida digna, la cual se manifiesta como uno de los pilares de la noción de derechos fundamentales y además, como fundamento de nuestro Estado Social de Derecho.

Al respecto, la Corte Constitucional se pronunció sobre la relación entre derecho fundamental y la dignidad humana, en los siguientes términos: “(…) es la realidad de cada caso concreto, las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental, si ello afecta la dignidad de la parte actora y si esta última está en situación de indefensión frente al presunto agresor”. De esta sentencia surge un elemento que resulta decisivo para sistematizar el concepto de derecho fundamental: dignidad humana (…)2 (Cursivas y subrayados fuera del texto). La acción de tutela procede entonces para proteger el derecho a la salud de manera autónoma. No obstante, “(…) reconocer la fundamentalidad de un derecho 1 Sentencia T-760 de 2008. M.P. doctor Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Corte Constitucional Sentencia T-801 de 1998. M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los derechos constitucionales no son absolutos, es decir, pueden ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.3 (ii) Deber de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional de prestar los servicios de salud: En desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política de 1991, se estructuró el

Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional por medio del Decreto 1795 de 2000, en el cual se estableció el objeto del mismo en los siguientes términos: ARTICULO 5.- OBJETO. Prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. (Cursivas y Resaltos fuera del texto). Al respecto, se ha considerado que la obligación de suministro de atención médica de quienes prestan o prestaron sus servicios a las fuerzas militares y a la Policía Nacional, es un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de sus miembros. Existe una obligación cierta y definida, en cabeza del Estado, el cual debe garantizar la debida prestación de los servicios médicos asistenciales a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuya salud se vea afectada mientras ejercen la actividad castrense o con ocasión de la misma4. (iii) Caso concreto Considera la Sala que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el tema, el Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, violó el derecho fundamental a la salud del actor al no prestarle los servicios de salud que 3 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 M.P. doctor Humberto Antonio Sierra Porto.

4 Consejo de Estado – Sección Cuarta. Sentencias de 29 de marzo de 2007, Exp. 2007-0083, C.P. doctora Ligia López Díaz, de 28 de junio de 2007 Exp. 2007-0032 y 8 de julio de 2009 Exp. 200900054 C.P. Héctor J. Romero Díaz. brinda el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, a pesar de que la patología que padece se originó con ocasión de la prestación del servicio militar en dicha Fuerza. La mencionada patología se advierte a folio 4 de expediente en el que obra un dictamen médico de la Red de Salud del Oriente - ESE-, que señala: “Paciente con OX: varocicele en espera de valoración por urología”. Así, es claro para la Sala que la desafiliación del sistema de salud o la negativa en prestar los servicios de salud implica una violación al derecho a la salud y a la seguridad social del actor. Finalmente, resulta necesario que el accionante se acerque a las instalaciones de salud pertinentes para que se le realice el examen médico de retiro y así se determine por parte de la autoridad competente el tipo de servicio que requiere para su recuperación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia del 24 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo,

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Tema: Salud - Policía Nacional  Hechos: El actor prestó su servicio militar obligatorio en el Batallón No. 3 de Alta Montaña en calidad de soldado regular desde el 16 de febrero de 2009, hasta el 6 de enero de 2011.  Indica que previo su retiro, presentó problemas de salud por “onicomicosis” y “lamboz Malus”, situación que fue informada a sus superiores, y de lo cual consta en el acta de desacuartelamiento del 6 de enero de 2011, pero pese a ello no se le realizó ningún examen y sólo le fueron formulados los medicamentos “aciclovir” y “clotramizol”.  Informa que el 22 de marzo presentó un fuerte dolor en la zona testicular, por lo que al no contar con recursos económicos, fue atendido en un hospital público donde le fue diagnosticado VARICOCELE, enfermedad que actualmente presenta un cuadro evolutivo de aproximadamente 4 meses, es decir que fue adquirida durante el servicio militar.  Indica que el 31 de marzo acudió al dispensario médico del batallón Pichincha, en donde se le informó que no le brindaría atención y; así mismo, se le cuestionó respecto a la razón por la cual aún se

encontraba activo por sanidad. No obstante lo anterior, le fue asignada cita con el especialista para el 6 de abril de 2011, pero le informaron que no podía recibir atención por su problema de salud.  Manifiesta que su enfermedad la adquirió en la prestación del servicio miliitar, es decir que cumple con los parámetros establecidos en el Decreto 1796 de 2000, en especial con lo dispuesto en los artículos 15 y 189 en los que señalan que las funciones de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y las causales de la Junta Médico Laboral, respectivamente.  Primera instancia: El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó el derecho a la salud y ordenó a la accionada prestar los servicios de salud al actor.  Proyecto: CONFIRMA la sentencia impugnada por las mismas razones del a quo.