CE-76001-23-31-000-2011-00678-02(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO QUE TERMINA NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Improcedente porque no es mecanismo alternativo o supletorio de defensa ante incuria del actor Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma, dado que antes de acudir a este mecanismo de protección, se deben agotar las vías ordinarias, salvo que para el juez sea evidente que dichos mecanismos no proporcionan una pronta y eficaz protección a los derechos que invoca la parte actora, o bien que se configure para ella un perjuicio irremediable… en atención a que la tutela de la referencia fue interpuesta con el fin de dejar sin efectos un acto administrativo respecto del cual la parte actora no ejerció las acciones ordinarias previstas, es del caso manifestar que el amparo solicitado se torna improcedente FUENTE FORMAL: ARTICULO 86 DE LA CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

NOTAS DE REALTORIA: Sobre improcedencia de la tutela para revivir los términos, ver corte constitucional, sentencia T-011 de 2007.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00678-02(AC)

Actor: EUNICE LOPEZ JIMENEZ

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Se decide oportunamente la impugnación presentada por la parte actora en contra la sentencia de 30 de marzo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó el amparo solicitado en los siguientes términos: “PRIMERO.-NEGAR la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la salud, a la petición, a la seguridad social, y al trabajo interpuesta por la señora EUNICE LOPEZ JIMENEZ

contra LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION y la COMISION

NACIONAL DE ADMINISTRACION DE CARRERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”. “SEGUNDO: Notifíquese esta providencia en la forma ordenada en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992”. “TERCERO: Si no fuere impugnado este fallo, envíese a la Corte Constitucional dentro de la oportunidad procesal prevista en el inciso final del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, para su eventual revisión”. I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1La señora EUNICE LOPEZ JIMENEZ, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela, contra la Fiscalía General de la Nación, con miras a lograr el amparo de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral”, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al proferir la Resolución núm. 1657 de 17 de julio de 2010, por medio de la cual se dio por terminado su nombramiento en

provisionalidad como Asistente de Fiscal III, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga (Valle). I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora en síntesis de los siguientes hechos: 2.1.- Mencionó que trabajó para la Fiscalía General de la Nación durante 17 años, desempeñándose en los cargos de Fiscal Local, Seccional, Especializada, SAU, URI, en provisionalidad. 2.2.- Expuso que el 9 de septiembre de 2007, la Comisión de Carrera Administrativa mediante Convocatoria No. 005-2007, citó a concurso de méritos para proveer entre otros, los cargos de Asistente de Fiscal I, II y III. 2.3. Manifestó que hasta el 8 de agosto de 2008 ocupó el cargo de Asistente de Fiscal II, pues por homologación, fue nombrada en provisionalidad como Asistente de Fiscal III hasta el 19 de octubre de 2010, momento en el cual la oficina de personal, en cumplimiento de una orden dada por el nivel central, le notificó que debía abandonar dicho cargo, toda vez que la persona que había aprobado el concurso de méritos, tomaría posesión del mismo. 2.4. Sostuvo que en el mes de abril de 2010, la Fiscalía General emitió un comunicado en el que relacionaba el registro definitivo de elegibles, indicando que con relación al cargo que ocupaba se habían convocado 530 personas y nombrado el mismo número. 2.5. Con relación a lo anterior, afirmó no entender por qué 9 meses después del comunicado en mención, el señor OLMES TAPIAS SALAZAR fue posesionado en el cargo que ella venía desempeñando, cuando mediante Resolución núm. 01657

se estableció que el citado señor había ocupado el puesto 614 dentro de la lista de elegibles.

En consecuencia solicitó: “Se me ampare el derecho fundamental al trabajo, al principio de igualdad, al debido proceso, seguridad jurídica, pues al dar la FISCALIA GENERAL DE

LA NACION Y LA COMISION NACIONAL DE CARRERA, cumplimiento a las decisiones de la Sala Penal de la H. Corte Suprema de justicia, conformada por el H. Magistrado Dr. Gómez Quintero, se me causó un daño irreparable, y se ha sumido al mundo jurídico en inseguridad jurídica, pues esas decisiones están en contravía de otras de la misma sala de la H. Corte Suprema de Justicia conformada por el Dr. Socha Salamanca, discordancia que podría generar a futuro sendas y millonarias demandas contra la Nación”. “Se afectó en mi caso concreto los derechos de personas de la tercera edad que están en circunstancias de debilidad manifiesta”. Por último, la accionante solicita adicionalmente, como medida provisional: “se ordene revocar los efectos inmediatos de la resolución 0-1657 del 27 de julio de 2010, a través de la cual, el 19 de Octubre de 2010, se me dio por terminado la provisionalidad como Asistente de Fiscal III adscrita a la Direccion Seccional de Buga (sic) y como consecuencia de ello, de ordene (sic) mi reintegro. (cito la sentencia emitida por el Consejo de Estado, bajo el radicado Nro. 76001-23-31-000-2010-01509-01 el 18 de Noviembre de 2010,

sección Segunda Subsección A, Consejero Ponente Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO).” II-. ACTUACION DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad en contra de quien se dirigió el libelo inicial contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación: II.1. LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, mediante escrito presentado el 21 de marzo de 2012 (fls. 264 a 271) por la Jefe de la Oficina de Personal y Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Administración de Carrera – CNAC-, contestó la demanda de tutela, argumentando que la Corte Constitucional en sentencia T-131 del 17 de febrero de 2005, ordenó a la Fiscalía General de la Nación instituir la carrera administrativa en la entidad, razón por la que el 9 de septiembre de 2007 se convocó a concurso de méritos para proveer un bagaje de cargos al interior de la entidad, dentro del cual se encontraba el cargo que ocupaba la accionante, esto es, el de Asistente de Fiscal III. De igual forma expuso que la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y Sala de Decisión de Tutelas, mediante Sentencias de 4 y 17 de febrero de 2010, ordenó a la Fiscalía General de la Nación, efectuar los nombramientos en período de prueba, de los cargos que fueron convocados a concurso en estricto orden descendente de acuerdo al puesto ocupado en el Registro Definitivo de Elegibles, nombramientos que en relación con los 530 cargos de Asistente de Fiscal III, culminaron el 19 de abril de 2010.

Manifestó que en virtud de lo establecido por la Corte Suprema, se procedió a dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Eunice López, en tanto no figuraba dentro del Registro Definitivo de Elegibles (Acuerdo No. 001 de 2010), puesto que no había aprobado el concurso. Adujo que entre los 530 cargos convocados, la señora MARITZA RENTERIA MOSQUERA ocupó el puesto No. 234, por lo que en el mismo acto administrativo que ordenó el retiro de la actora, la citada señora fue nombrada en período de prueba para ocupar el cargo de Asistente de Fiscal III. No obstante, la accionante no fue retirada del cargo, por cuanto el nombramiento en período de prueba de la señora MARITZA RENTERIA fue revocado mediante Resolución No. 0-1420 de 25 de junio de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Resolución No. 0-1501 de 2005. Mencionó que posteriormente la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencias de tutela proferidas dentro de los procesos con radicados núms. 48.023, 48.632, 48.708, entre otros, ordenó a la Fiscalía General de la Nación retomar el proceso de nombramientos en período de prueba, de tal forma que mediante Resolución No. 0-1657 de 27 de julio de 2010, se ordenó por segunda vez la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora, para en su lugar designar al señor

OLMES TAPIAS SALAZAR.

Resaltó que si bien el señor Tapias había ocupado el puesto número 614 dentro de la lista de elegibles, su nombramiento se fundamentó en la orden judicial

impartida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, según la cual una vez surtida la designación de los cargos ofertados, se debía continuar con los nombramientos obedeciendo al estricto orden de méritos. Así las cosas, advirtió que teniendo en cuenta las 196 revocatorias de nombramientos y 50 renuncias efectuadas con corte al 24 de noviembre de 2010, fecha en la cual venció el Registro Definitivo de Elegibles, el señor TAPIAS si ocupaba uno de los 530 cargos ofertados, de lo cual se desprende que la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora EUNICE LOPEZ estuvo debidamente motivada en el cumplimiento de las órdenes judiciales impartidas respecto de la implementación del Régimen de Carrera Administrativa en la Fiscalía General de la Nación. Por las razones anteriormente expuestas, la entidad demandada solicitó desestimar la acción de tutela, dado que a la fecha, el caso de la accionante, se encontraba en proceso de estudio para su posible reintegro. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 30 de marzo de 2012 (fls. 338 a 361), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la tutela, aduciendo que como bien lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia SU-446 de 2011, en principio, quienes fueron desvinculados de los cargos en provisionalidad, no vieron afectados sus derechos fundamentales, y sólo respecto de aquellos que cumplían ciertas condiciones especiales debería llevarse a cabo el reintegro, como es el caso de la accionante, quien al ser madre cabeza de familia, resulta

beneficiada con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la citada sentencia. Así las cosas, precisó que en cumplimiento de dicho fallo, la entidad accionada procedió a remitir la documentación de la actora para una posible vinculación en provisionalidad en el cargo de asistente de Fiscal III, y a la fecha se encuentra a la espera de los resultados de las pruebas necesarias para realizar su vinculación, por lo cual debía negarse la acción interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991. De igual forma y con fundamento en jurisprudencia constitucional, estableció que con el acto proferido por la entidad demandada no se configuró vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, una razón más para negar el amparo solicitado. IV.- LA IMPUGNACION En escrito presentado el 12 de abril de 2012 (fls. 366 - 380) la parte actora impugnó el fallo al considerar que, en su caso, el a quo no podía dar aplicación irrestricta a la sentencia de tutela proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 27 de mayo de 2010, dentro del proceso con radicado núm. 48023, afirmación que respaldó en lo siguiente: Menciona que en sentencia de 28 de abril de 2010, el Consejo de Estado de forma inequívoca enunció que “De conformidad con la Constitución Política, artículo 53 y la Ley 270 de 1996, artículo 159, la Fiscalía General de la Nación tiene un régimen autónomo de carrera y que en desarrollo de esa autonomía integró la Comisión

Nacional de Administración de la Carrera de esa entidad y le dio la facultad de otorgarse su propio reglamento…”. En ese orden de ideas, alega que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, toda vez que con la acción de amparo lo que pretende es que se suspenda la aplicación irrestricta de los efectos de la sentencia de tutela proferida el 27 de mayo de 2010 por la Corte Suprema de Justicia y de los fallos análogos, concretamente en lo relacionado con su desvinculación laboral de la Fiscalía General de la Nación, dado que a la fecha en que se da por terminado su nombramiento, ya estaban más que satisfechos el número de cargos a proveer. De otro lado aduce que el hecho de estar actualmente en espera de los resultados de las pruebas necesarias para una posible vinculación a la entidad, no es dar un cumplimiento cabal a la sentencia SU-446 de 2011 y mucho menos dar una tutela efectiva a los derechos fundamentales invocados. Manifiesta que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció los hechos del caso, por cuanto el ser madre cabeza de familia y estar próxima a pensionarse, suscita un mayor nivel de protección jurídica, según lo afirmado por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación antes referida. Agrega que el a quo igualmente desconoció, que si bien el señor OLMES TAPIAS ganó el concurso, éste no quedó entre los elegibles, pues ocupó el puesto 614, habiendo excedido el total de cupos ofertados en la convocatoria para el cargo de Asistente de Fiscal III. En el mismo sentido, afirma que el Tribunal desconoció la sentencia proferida por

la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso con radicado No.2010-01509, anexada a la demanda, en la cual se ordena el reintegro de una ciudadana, cuyo caso es igual al actualmente discutido. Por último, aduce que la sentencia impugnada no tuvo en cuenta una real aplicación del principio de igualdad, en cuanto si se acepta que el señor OLMES TAPIAS estuvo amparado por lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, dicho amparo debe extenderse a ella, en cuanto considera ser beneficiaria de las medidas adoptadas en la sentencia SU-446 de 2011.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

V.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya

se anotó. V.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela la actora solicita la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral” los cuales considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, al proferir la Resolución núm. 1657 de 17 de julio de 2010, por medio de la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad como Asistente de Fiscal III, adscrita a la Dirección Seccional de Fiscalías de Buga. Corresponde entonces a la Sala determinar si en el presente caso la acción de tutela es el mecanismo idóneo para procurar la protección de los derechos invocados, o si por el contrario, la parte actora tiene la posibilidad de acudir a otros medios judiciales o instancias administrativas para obtener el amparo de sus derechos. Al respecto, recuerda la Sala que la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales, la subsidiariedad, razón por la cual es necesario efectuar un estudio sobre la procedencia de la misma, dado que antes de acudir a este mecanismo de protección, se deben agotar las vías ordinarias, salvo que para el juez sea evidente que dichos mecanismos no proporcionan una pronta y eficaz protección a los derechos que invoca la parte actora, o bien que se configure para ella un perjuicio irremediable. Así las cosas se tiene que si bien la accionante solicitó la revocatoria de la Resolución núm. 1657, con posterioridad no acudió a la jurisdicción contenciosa para, dentro de los términos legales, controvertir la legalidad del acto

administrativo en mención, contrario a ello, la acción de tutela fue interpuesta cuando la oportunidad para interponer la acción ordinaria, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había caducado. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener “la regla según la cual, la acción de tutela no puede revivir los términos de los mecanismos jurídicos que el afectado tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos. Caso diferente sería si el demandante, en el caso en examen, hubiera utilizado el mecanismo principal, o aún sin haberlo hecho la acción no hubiera caducado, pues en ese evento, el Juez de tutela podría entrar a evaluar de fondo la ocurrencia del perjuicio irremediable a fin de que la tutela procediera como mecanismo transitorio”1. En el mismo sentido la Sentencia T-011/07, Magistrado Ponente: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, consideró: “El demandante en su condición de rematante del bien adjudicado, tuvo la oportunidad de ejercer los citados recursos ordinarios, con el propósito de controvertir el alcance de las órdenes adoptadas en la providencia de junio 9 de 2005 y, en esa medida, en dicha oportunidad, 1 Corte Constitucional. Sentencia del 13 de enero de 2011. Rad.: T 004 de

2011. Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez. solicitarle al juez de la causa el saneamiento del bien a través del pago de las cuotas debidas a la administración del conjunto residencial. En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido

momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal” (Negrillas fuera de texto). En vista de lo anterior, y en atención a que la tutela de la referencia fue interpuesta con el fin de dejar sin efectos un acto administrativo respecto del cual la parte actora no ejerció las acciones ordinarias previstas, es del caso manifestar que el amparo solicitado se torna improcedente. De otro lado, cabe resaltar que la Corte Constitucional en sentencia SU 446 de 27 de julio de 2008, estableció la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales de las personas respecto de las cuales se dio por terminado el vínculo laboral con la entidad accionada, empero, ordenó a dicha entidad reintegrar a quienes acreditaran en debida forma, ser madres o padres cabeza de familia, estar próximos a pensionarse o bien encontrarse en situación de discapacidad. En consecuencia, la Fiscalía General de la Nación a través de las Circulares 0007 de 30 de diciembre de 2011 y 0001 de 2 de enero de 2012, obrantes a fls. 311 a 318 del expediente; impartió directrices sobre el trámite y las actuaciones administrativas relacionadas con la acreditación de la situación de protección especial dispuesta por la Corte Constitucional en la precitada sentencia. Por lo anterior, no le es dable al Juez de Tutela, usurpar las funciones propias de

la administración, en tanto el caso de la señora Eunice López está siendo estudiado actualmente por la Fiscalía General de la Nación, en aras de determinar su eventual reintegro, pues además de acreditar una de las circunstancias mencionadas en la precitada sentencia, la Corte condicionó el mismo a la existencia de cargos vacantes en la entidad. Finalmente, si lo que pretende la actora es controvertir por vía de tutela la sentencia proferida el 27 de mayo de 2010 por la Corte Suprema de Justicia en la cual se estableció la obligación de la Fiscalía General de la Nación agotar el registro de elegibles para proveer los cargos de la misma naturaleza de los que fueron objeto de las seis convocatorias de 2007 y que estaban ocupados en provisionalidad; considera pertinente la Sala reiterar su tesis de considerar improcedente la acción de tutela contra decisiones judiciales2. En ese sentido y por las razones antes señaladas, la Sala negará por improcedente la tutela impetrada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de julio de 2012. MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Presidenta 2 Sentencia de 9 de julio de 2004. Radicado núm. 2004-00308. Actora: Inés Velásquez de Velásquez. Magistrado Ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO