CE-76001-23-31-000-2011-00697-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD La procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. No se aprecia que el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en peligro los derechos del demandante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona de la tercera edad frente a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. Finalmente, la Sala tampoco encuentra que en el sub lite se esté dando cumplimiento al requisito relacionado con la no existencia de otros medios de defensa. Justamente, si el actor lo que pretende es controvertir la decisión de archivo proferida el 13 de abril de 2011, respecto de los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto, es claro que cuenta con las acciones ordinarias consagradas en el C.C.A. En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00697-01(AC)

Actor: CESAR AUGUSTO VALENCIA PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor – CESAR AUGUSTO VALENCIA PEÑA - contra la sentencia fechada el 27 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “Primero: Negar la tutela invocada por el Señor Augusto Valencia Peña, por los motivos expuestos.

Segundo: Notifíquese esta providencia en la forma ordenada en el Art. 30 del Decreto 2591/91.

Tercero: Si no fuere impugnado este fallo, envíese a la honorable Corte Constitucional dentro de la oportunidad prevista en el Art. 31 del Decreto 2591/91“ (fls. 76 y 77. Negrillas del original).

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1Mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2011 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 30 a 34), CESAR AUGUSTO VALENCIA PEÑA, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - - SALA DISCIPLINARIA Y

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA

ADMINISTRATIVA, con miras a lograr la protección del derecho fundamental al debido proceso, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “1. QUE SE ME AMPARE EL DEBIDO PROCESO Y SE LE DE CUMPLIMIENTO AL AUTO DE TRÁMITE DEL 17 DE ENERO DE 2011,

QUE CONCEDE UNA APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO.

2. QUE SE ME AMPARE EL DEBIDO PROCESO Y SE LE DE

CUMPLIMIENTO AL ACTO SECRETARIAL DE NOTIFICAR LA DECISIÓN QUE RESUELVE LA APELACIÓN CONCEDIDA MEDIANTE EL AUTO DE TRÁMITE DEL 17 DE ENERO DE 2011, PARA QUE

CESE EL EFECTO SUSPENSIVO DE LA MISMA.

3. SE DECLARE IMPEDIDO EL PROCURADOR SEGUNDO

DELEGADO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA COMO QUIERA QUE EN LA PRESENTE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA SE PRONUNCIÓ CON ANTICIPACIÓN (fl. 35. Mayúsculas fijas del original). I.2La vulneración de los derechos son inferidos por el actor en síntesis de los siguientes hechos: 2.1. Asevera el actor que el día 14 de junio de 2007 interpuso queja ante la Procuraduría General de la Nación, la cual fue tramitada por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el proceso No. IUS 2008-167966 IUC 14-173264. 2.2. Manifiesta que el día 5 de noviembre de 2010, la Procuradora Segunda Delegada, mediante auto determinó abrir investigación administrativa contra los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto, archivando la

misma contra otros servidores públicos. 2.3. Comentó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, aportando algunos documentos como pruebas. El 19 de enero de 2011 se le comunicó que por auto del 17 del mismo mes y año se le concedía en efecto suspensivo la apelación, el cual se surtiría ante la Sala Disciplinaria. 2.4. Recordó que el día 15 de abril de 2011 por oficio y por vía secretarial, la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, sin que se le hubiera notificado decisión alguna, le comunicó que mediante auto del 13 de abril se había ordenado el archivo definitivo de la diligencia de investigación disciplinaria contra Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto. 2.5. Indicó que en dicha decisión se le informó que procedía el recurso de apelación, el cual para el actor resulta ser improcedente toda vez que la actuación se encontraba suspendida hasta que no se pronunciara la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, violándose el debido proceso. 2.6. Precisó que de acuerdo con la normativa vigente no es procedente la “apelación de la apelación” y que no se puede pedir a los ciudadanos violar la ley. II-. ACTUACIÓN DE LA PERSONA VINCULADA AL PROCESO Notificada del auto admisorio de la demanda, la entidad en contra de quien se dirigió el libelo inicial contestó la demanda en los términos que se resumen a continuación:

II.1. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2011 (fls. 57 a 60), a través de

apoderado judicial, la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que el actor se encuentra confundido toda vez que dentro de la actuación disciplinaria se tomaron dos determinaciones de archivo. Precisó que las anteriores decisiones fueron puestas en conocimiento del actor con el fin de que si bien lo consideraba interpusiera el recurso de apelación. Indicó que no se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, por lo que solicita denegar las pretensiones de la demanda. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia del 27 de mayo de 2011 (fls. 72 a 77), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, para lo cual afirmó que no se advierte hecho alguno del que se deduzca desconocimiento del debido proceso del señor César Augusto Valencia Peña. Manifestó que si existiera violación de algún derecho fundamental dentro del trámite disciplinario él no sería el llamado a invocar la protección por vía de tutela, sino quienes actuaron como partes procesales dentro del mismo, toda vez que éste carece de legitimación en la causa por activa para instaurar la acción. IV.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia, la parte actora el 3 de junio de 2011 presentó recurso de apelación contra la providencia de instancia, al efecto solicitó que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso y se ordene el cumplimiento del auto de trámite fechado el 17 de enero de 2011. Indicó que no se evidencia la ruptura de la unidad procesal dentro del proceso, toda vez que no se aprecia dicho rompimiento en la etapa de indagación

preliminar por el hecho de que se ordene la investigación contra los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona. Precisó que si bien es cierto que se tomaron dos decisiones de archivo, también lo es que contra la primera decisión de archivo dentro del mismo proceso, el cual no había sufrido ruptura de la unidad procesal, conforme lo establece el artículo 151 de la Ley 734 de 2002, se presentó apelación, habiéndose concedida en el efecto suspensivo, situación que afecta todo el proceso. Finalmente, comentó que no comparte que el Tribunal se detuvo a realizar un juicio de legalidad, por cuanto debió analizar si le estaban o no vulnerado sus derechos fundamentales. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la acción de tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales, y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya

se anotó. V.2Pretende el actor que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la Procuraduría General de la Nación i) dar cumplimiento al auto de trámite fechado el 17 de enero de 2011, por medio del cual se concedió un recurso de apelación en el efecto suspensivo; ii) se notifique la decisión a través de la cual se decidió el recurso de apelación interpuesto; iii) Que el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa se declare impedido por haberse pronunciado con antelación respecto de la referida investigación administrativa. Para resolver, observa la Sala: En cuanto al derecho fundamental al debido proceso, ha sido abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha ocupado del tema. Al respecto, ha manifestado que éste derecho fundamental debe aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en desarrollo del principio de legalidad, según el cual toda competencia y toda función de las autoridades públicas deben estar previamente establecidas en la ley1. Igualmente, se ha señalado que “el debido proceso como derecho fundamental se manifiesta a través de un conjunto complejo de principios, reglas y mandatos que la ley le impone a la Administración para su ordenado funcionamiento (entre otros, se destacan las disposiciones previstas en el artículo 209 de la Constitución y en el capítulo I del Titulo I del C.C.A., referente a los principios generales de las actuaciones administrativas), por virtud de los cuales, es necesario notificar a los administrados de las actuaciones que repercutan en sus derechos, otorgarles la oportunidad de expresar sus opiniones, y de presentar y solicitar las pruebas que

demuestren sus derechos. Actuaciones que, en todos los casos, deben ajustarse a la observancia plena de las disposiciones, los términos y etapas procesales descritas en la ley2”. Asimismo, la Sala Quinta de Revisión3 expresó que “las disposiciones generales contenidas en la Constitución y desarrolladas en el Código Contencioso Administrativo, se aplican a todas las actuaciones, sin perjuicio de las reglas 1 Corte Constitucional. Sentencia T-1162 de 2005. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2002. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2005. específicas que se hayan establecido en la ley para el trámite de determinados asuntos. Esto es, ni la regulación especial de las distintas actuaciones de la Administración, ni la aplicación que de tal regulación se haga por las autoridades en cada caso concreto, pueden desconocer los principios generales de la actuación administrativa previstos en la Constitución Política y desarrollados en la parte general del Código Contencioso Administrativo. Sobre esta materia, debe tenerse en cuenta que, tal como se ha señalado por esta Corporación4, el Código Contencioso Administrativo regula el procedimiento administrativo ordinario y que si bien en el inciso 2º de su artículo 1º se dispone que “[l]os procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas…”, a renglón seguido la norma señala que en lo no previsto en esas leyes especiales “…se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. En conclusión, el derecho al debido proceso es definido, como5 (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la Administración, materializado en

el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) procurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus actuaciones, y (iii) salvaguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados. Así, corresponderá a esta Sala decidir si en el caso en estudio procede o no la protección de tutela impetrada, por lo que resulta necesario realizar las siguientes precisiones en relación con la cuestión planteada: Revisado el acervo probatorio allegado al plenario, se encuentra que el actor – Cesar Augusto Valencia – interpuso queja disciplinaria ante la Procuraduría General de la Nación el día 14 de junio de 2007, contra los señores Apolinar Salcedo Caicedo - Alcalde Municipal de Cali -, Miguel Ángel Baquero - Director Jurídico de la Alcaldía -, José Darío Villabona Nieto - Director de Control Interno Disciplinario -, María del Pilar Garcés – Asesora Jurídica -, Diego Cadavid, Yolanda Ceballos, Luz Dary Serrato Echeverry – Subdirectora de Recursos Humanos -, Patricia Bermúdez – Directora de Desarrollo Administrativo – y Andrea Castro Londoño. Conocida la misma por la Procuradora Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en auto fechado el 5 de noviembre de 2010, ordenó el archivo definitivo de la investigación disciplinaria respecto de los señores Miguel Ángel 4 Corte Constitucional. Sentencia C - 252 de 1994.

5 Ibídem. Baquero, María del Pilar Garcés, Diego Cadavid, Yolanda Ceballos, Luz Dary Serrato Echeverry, Patricia Bermúdez y Andrea Castro Londoño (fls. 1 a 21). Contra la anterior decisión el actor interpuso recurso de apelación (fls. 22 a 27), concedido en el efecto suspensivo ante la Sala Disciplinaria mediante auto del 17 de enero de 2011 (fl. 28). Asunto que conoce en la actualidad de acuerdo con lo precisado por el señor Wilson G. Ramírez Hernández - Asesor Sala Disciplinaria (fl. 61). En relación con la investigación disciplinaria adelantada en contra de los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto, la misma continuó de manera separada y culminó con la decisión de archivo el día 13 de abril de 2011 y contra la cual no se interpuso recurso alguno (fls. 62 a 71). De las anteriores actuaciones, la Sala no encuentra que el debido proceso del actor haya sido transgredido o vulnerado. En efecto, del material probatorio allegado no se observa que la actuación del ente de control se haya apartado del principio de legalidad, entendido éste como un límite jurídico al desarrollo de las potestades administrativas, en la medida en que sólo se puede actuar dentro del ámbito establecido por el sistema normativo. No se verificó que se hayan desconocido las reglas propias del proceso y mucho menos que no se le haya permitido acceder al mismo con plenas garantías procesales y sustanciales. Por el contrario, se evidencia del plenario que se le

garantizó al actor el ejercicio de sus derechos y facultades dentro del proceso disciplinario, en especial la de interponer los recursos de ley – artículo 95 de la Ley 734 de 2002. De manera concreta resulta importante precisar que dentro del mismo se adoptaron dos (2) decisiones, la primera referida al archivo de la indagación preliminar respecto de los señores Miguel Ángel Baquero, María del Pilar Garcés, Diego Cadavid, Yolanda Ceballos, Luz Dary Serrato Echeverry, Patricia Bermúdez y Andrea Castro Londoño, la cual fue objeto del recurso de apelación y se encuentra a la espera de su resolución y, la segunda, relacionada con el archivo posterior de la investigación disciplinaria de los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto. Se recalca que dentro de la actuación preliminar se indagaba a todos ellos, pero la actuación procesal se separó al haberse ordenado la apertura de la investigación respectos de esos últimos. En efecto, si bien es cierto que través del auto fechado el 5 de noviembre se ordenó el archivo de la indagación respecto de algunos funcionarios, también lo es que la misma continuó respecto de otros, sin que por ello se vean transgredidos los derechos fundamentales del accionante. De otra parte, la Sala advierte que el actor tan sólo presentó recurso de apelación en lo concerniente al archivo de la diligencia disciplinaria (fls. 22) ocasionando la ruptura de la unidad procesal. Decisión apelada por el propio accionante y encontrándose a la espera de su resolución. En este sentido, la Sala no entiende como el actor pretende que se de

cumplimiento al auto fechado el 17 de enero de 2011, mediante el cual se concedió el referido recurso, si el mismo se encuentra efectivamente en trámite ante la Sala Disciplinaria y, mucho menos que se ordene su notificación si no ha sido resuelto. En suma, del material probatorio obrante en el plenario no se desprende actuación arbitraria o por fuera del principio de legalidad. Por lo demás, la Sala no encontró que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. No existe indicio ni prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por

ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe

ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". La procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable. No se aprecia que el amparo constitucional invocado proceda de manera transitoria, toda vez que no se encuentra demostrada la ocurrencia de un perjuicio

irremediable que ponga en peligro los derechos del demandante, como que se comprometa su mínimo vital o el de su familia, como tampoco se puede afirmar que se trate de una persona de la tercera edad frente a quien se ponga en peligro sus condiciones de vida digna. Finalmente, la Sala tampoco encuentra que en el sub lite se esté dando cumplimiento al requisito relacionado con la no existencia de otros medios de defensa. Justamente, si el actor lo que pretende es controvertir la decisión de archivo proferida el 13 de abril de 2011, respecto de los señores Apolinar Salcedo Caicedo y José Darío Villabona Nieto, es claro que cuenta con las acciones ordinarias consagradas en el C.C.A. En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de mayo de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

(Ausente con Permiso)