CE-76001-23-31-000-2011-00716-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUALImprocedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir resolución que declara incumplimiento contractual De la disposición transcrita se colige que las Resoluciones Nos. 216 del 27 de noviembre de 2010 y 0010 del 14 de marzo de 2011, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción contractual, consagrada en el artículo 87 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que el accionante cuenta, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1 DE

1984 - ARTÍCULO 87.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00716-01(AC)

Actor: HERNÁN DARÍO CHAVERRA REHENAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL–.

Referencia: Acción de Tutela

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

2 Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 7 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor HERNÁN DARÍO CHAVERRA REHENAL, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional –Batallón de Comando de Apoyo de Infantería de Marina Número 3 de la Armada Nacional de Colombia –, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor HERNÁN DARÍO CHAVERRA REHENAL en calidad de propietario del establecimiento de comercio “Distrimar Oil” celebró contrato estatal de suministro No. 071 CBACAIM3 Noviembre/2009 con el Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Batallón de Comando y Apoyo de Infantería de Marina Número

3-. Durante la fase de ejecución del citado contrato, se iniciaron en forma paralela

dos procesos sancionatorios en contra del actor por el presunto incumplimiento de las cláusulas contractuales. La Armada Nacional –Batallón de Comando y Apoyo de Infantería de Marina No. 3-, profirió la Resolución No. 2160 de 2010, por medio de la que resolvió “Imponer como SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO No. 071 CBACAIM3 NOVIEMBRE/2009 AL CONTRATISTA HERNÁN DARÍO CHAAVERRA REHENA, establecida para el 30 de Noviembre de 2010, CLÁUSULA PENAL equivalente a TRESCIENTOS

VEINTIDÓS MILLONES CIENTO DIECISÉIS MIL PESOS M/CTE.

($322.116.000.oo)” . 3 Al resolver el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la anterior decisión, el Comandante del Batallón de Comando y Apoyo de I.M. No. 3 mediante la Resolución No. 0010 del 14 de marzo de 2011 decidió: “ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL en el Contrato de Suministro No. 071 CBACAIM3 NOVIEMBRE/2009, consiste en

el SUMINISTRO DE COMBUSTIBLES, GRASAS Y LUBRICANTES PARA

LAS UNIDADES TÁCTICAS DE LA BRIGADA FLUVIAL DE INFANTERÍA DE

MARINA No. 2.

ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia de la anterior declaración, y teniendo en cuenta la motivación de la presente resolución , y de acuerdo a

lo establecido en la CLÁUSULA VIGESIMA CUARTA del Contrato de suministro (…) HACER EFECTIVA la SANCIÓN PENAL PECUNIARIA al señor HERNÁN DARÍO CHAVERRA REHENAL identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.573.978 de Cartagena, quien actúa como Representante legal del establecimiento de comercio DISTRIMAR OIL, por valor de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M/CTE. ($20.603.698.oo) (…) ORDENAR la liquidación unilateral del contrato de suministro No. 071 CBACAIM3 NOVIEMBRE/ 2009, hasta por el valor de los bienes entregados hasta la fecha estipulada como plazo de ejecución” El accionante predica que la entidad accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que le impuso una sanción pecuniaria y ordenó la terminación unilateral del contrato, sin que previamente se hubiese concluido el procedimiento administrativo sancionatorio de multa. Agregó que “lo que inició como un procedimiento sancionatorio para la imposición de multa, arbitrariamente y paralelamente se convirtió en un procedimiento administrativo para la imposición de la cláusula penal del contrato”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 4 “Ordenar al accionado, el señor Capitán de Fragata, William Alberto Silva Sierra, Comandante del Batallón de Comando y Apoyo de Infantería de marina Número 3 de la Armada Nacional de

la República de Colombia y/o a quien corresponda lo siguiente: Resolver de fondo y en forma definitiva el proceso administrativo sancionatorio de imposición de multa iniciado en contra del accionante, mi poderdante, el señor Hernán Darío Chaverra Rehenal, propietario del establecimiento de comercio Distrimar Oil mediante los oficios 295 y 307 MD-CGFM-CARMA-CIMARCBRIFLIM2-CBACAIM3 con fechas de 29 de septiembre y 7 de octubre de 2010-respectivamente-, ambos suscritos por el Comandante del Batallón de Comamdo y Apoyo de Infantería de Marina Número 3 de la Armada Nacional de la República de Colombia. La notificación o convocatoria del accionante, mi poderdante, el señor Hernán Darío Chaverra Rehenal, propietario del establecimiento de comercio Distrimar Oil para que conforme a lo contemplado en el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 se intente un acuerdo de liquidación por mutuo acuerdo del contrato estatal y sus modificaciones. Dejar sin efectos la Resolución Número 216 del día 27 de noviembre de 2010 “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE LA SANCIÓN DE CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA” toda vez que es violatoria de los derechos FUNDAMENTALES DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y EL BUEN NOMBRE del accionante, mi poderdante, el señor Hernán Darío Chaverra Rehenal, propietario del establecimiento de comercio Distrimar Oil porque se sancionó con base en obligaciones que hace varios meses se cumplieron por parte del accionante, porque su

incumplimiento no fue grave e injustificado, y porque el contrato debe ser liquidado por mutuo acuerdo.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 23de mayo de 2011 se ordenó notificar a las partes. (fl. 57-58).

C. Oposición

 El Comando Batallón de Comando y Apoyo de Infantería de Marina No. 3 de la Armada Nacional, presentó un informe sobre los hechos objeto de estudio en la presente acción de tutela, y solicitó que se negaran las pretensiones, comoquiera que las acciones desplegadas por las autoridades competentes de la institución accionada, se han ajustado a derecho de conformidad con la ley 1150 de 2007, el Decreto 2474 de 2008 y la Resolución 1995 de 2009. 5 Adujo que esa institución no está incurriendo en doble juzgamiento, comoquiera que el procedimiento de multa iniciado mediante los oficios 295 y 307 MD-CGFMCARMA-CIMARCBRIFLIM2-CBACAIM3, cesó una vez el contratista dio cumplimiento a los requerimientos que en su momento fueron objeto del procedimiento de multa, por lo tanto la administración, en este caso el BACAIM3, se abstuvo de imponer dicha sanción.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 7 de junio de 2011 negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que el accionante dispone de un medio de defensa ordinario para debatir en el marco de un proceso contractual ante la justicia contencioso administrativa sus derechos.

Agregó que “la acción de tutela no es el mecanismo idóneo, por el cual se pueda decidir la violación o no que se efectuó en la liquidación unilateral del contrato, el acto administrativo que resuelve el recurso de reposición, es quien la ordena, y solo a través de una acción contractual el juez será quien determine, las falencias que llevaron a la terminación del contrato.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados 6 o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Del contenido de la demanda y especialmente de la pretensión se infiere que mediante el ejercicio de la presente acción, el señor HERNÁN DARÍO CHAVERRA REHENAL, pretende que se dejen sin efecto ni valor jurídico las

Resoluciones Nos. 216 del 27 de noviembre de 2010 y 0010 del 14 de marzo de 2011, proferidas por el Batallón de Comando y Apoyo de Infantería de Marina No. 3de la Armada Nacional, por medio de las cuales se le impuso al accionante la sanción de la cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento del contrato de suministro No. 071 CBACAIM3 Noviembre/2009, y se ordenó la liquidación unilateral de dicho contrato, respectivamente. En lo pertinente, el artículo 87 del C.C.A. establece: “ARTICULO 87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo

queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del 7 proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” De la disposición transcrita se colige que las Resoluciones Nos. 216 del 27 de noviembre de 2010 y 0010 del 14 de marzo de 2011, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción contractual, consagrada en el artículo 87 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos que controvierte el accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto, para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que el accionante cuenta, con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que

existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Finalmente, el actor no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la demandante pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado ya que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO