CE-76001-23-31-000-2011-00717-01(0355-12)-2012

INSUBSISTENCIA - Fiscalía General de la Nación / SECRETARIO JUDICIALEmpleado en provisionalidad / FACULTAD DISCRECIONAL - En aras del buen servicio / CONCURSO DE MERITOS - Registro de elegibles / TERMINACION DE NOMBRAMIENTO DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Lista de elegibles / REGISTRO DE ELEGIBLES - Nombramiento en el cargo de secretario judicial La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. No obstante, en el presente asunto está demostrado que el actor fue retirado para hacer el correspondiente nombramiento de la persona que luego de haber superado las etapas del concurso de méritos, obtuvo un lugar dentro del registro de elegibles que le otorgaba derecho para ser designado en periodo de prueba, tal y como lo informó el acto demandado en la parte considerativa, lo cual no fue desvirtuado por la parte demandante. El argumento del actor según el cual debía atenderse un orden para proceder al retiro del personal en provisionalidad no tiene sustento legal, pues en tal sentido se no ha establecido la obligación para el

nominador como sí se ha hecho para el nombramiento. El hecho de que durante su desempeño haya demostrado honradez, responsabilidad, entras otras cualidades, no le otorga estabilidad en el empleo, pues tales son las obligaciones que tiene cualquier servidor público en el ejercicio de su cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00717-01(0355-12)

Actor: DIEGO FERNANDO GUTIERREZ PATIÑO Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia de 1 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ PATIÑO actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la nulidad parcial de la Resolución No. 0-0904 de 19 de abril de 2010 suscrita por el Fiscal General de la Nación por la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal - IV. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el retiro y que se declare que para efectos laborales no ha existido solución de continuidad

en la prestación del servicio. Igualmente solicita el pago de perjuicios morales los cuales estima en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y s.s. del C.C.A, y que se condene en costas a la demandada. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala los siguientes: Mediante Resolución 0-1114 de 27 de mayo de 1996, el señor DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ PATIÑO fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Secretario Judicial II en la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, empleo que posteriormente fue homologado por Resolución 0-0180 de 12 de enero de 2005 al de Asistente de Fiscal IV. El actor se presentó al concurso de méritos para proveer unos cargos en la entidad, entre ellos 288 de Asistente de Fiscal IV, que inició con la Convocatoria No. 005 de 2007. Aunque superó las pruebas practicadas, no obtuvo un lugar en la lista de elegibles para proveer el cargo que él venía desempeñando en provisionalidad, pues quedó ubicado en el puesto 804. El 19 de abril de 2010 el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad a través de la Resolución -094 hoja 5, numeral 9.17. El actor interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente por el Fiscal General de la Nación mediante Resolución 0-1231 de 3 de junio de 2009. Posteriormente, solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría General de

la Nación la cual fue declarada fallida tal y como consta en el Acta de 22 de noviembre de 2010. NORMAS VIOLADAS Se invocaron en la demanda los artículos 1°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política. Como concepto de violación de las normas invocadas como desconocidas, señaló que la Resolución 0-0904 de 19 de abril de 2010 fue expedida con vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que no se siguió un riguroso orden para la selección de las personas excluidas, pues al proveer los cargos con base en el concurso de méritos, se ha debido comenzar por los servidores que no participaron en el concurso, luego los que se presentaron pero no aprobaron las pruebas, y finalmente a los que aprobaron pero no figuran en el orden de los elegibles, como es el caso del demandante. No obstante, el acto acusado lo retiró y permanecieron en el servicio personas que obtuvieron inferior lugar al alcanzado por el demandante en la lista de elegibles o que ni siquiera se presentaron al concurso. La Resolución 0-0904 de 19 de abril de 2010 está afectada por desviación de poder, puesto que no tuvo en cuenta las calidades académicas, profesionales y personales de Diego Fernando Gutiérrez, para efectos de determinar el orden en el cual hizo los nombramientos en periodo de prueba, atendiendo la lista de elegibles, con desconocimiento de su trayectoria en la Entidad. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que a continuación se exponen:

De acuerdo con la Ley 938 de 2004 “Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, esta entidad a pesar de que forma parte de la Rama Judicial por mandato del artículo 249 de la Constitución Política, tiene su propio régimen de carrera. El procedimiento para el ingreso a la carrera de la Fiscalía General de la Nación, es el establecido por los artículo 62 a 68 ibídem, de acuerdo con el cual es preciso superar una serie de etapas, con el fin de ser incluido en el registro de elegibles. En el presente asunto está demostrado que Diego Fernando Gutiérrez Patiño, fue nombrado en provisionalidad el 27 de mayo de 1996, como Secretario Judicial II, de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, y mediante la Resolución No. 00904 de 19 de abril de 2010 se dio por terminado su nombramiento. De la motivación del acto de retiro, resultan claras las razones que llevaron al nominador a tomar esa decisión, las cuales se fundamentan en la necesidad de dar aplicación al registro de elegibles, con exclusión del personal que no aprobó el proceso de selección, como es el caso del demandante, aspecto en relación con el cual no se acreditó prueba en contrario. El hecho de haber dedicado gran parte de su vida profesional al servicio de la Fiscalía General de la Nación, con dedicación, abnegación, honestidad y sacrificio, no le otorga estabilidad laboral alguna, pues tales características son las que se esperan de los funcionarios públicos que cumplen a cabalidad con sus atribuciones. Por lo anterior, considera que el acto acusado fue expedido bajo razones fundadas y acordes con la normatividad tanto constitucional como legal, motivos suficientes

para negar las pretensiones de la demanda. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: Diego Fernando Gutiérrez Patiño participó en la Convocatoria 005 de 2007, y una vez superadas las pruebas practicadas obtuvo el lugar 783 en la lista de elegibles, motivo por el cual tiene derecho a ser nombrado en periodo de prueba, en uno de los cuatro mil cargos a proveer. Pese a que el Fiscal General de la Nación debía respetar las reglas del concurso, hizo una reclasificación que lo dejó ubicado en el puesto 804, es decir, quedó dentro de los primeros mil puestos. No obstante, la Resolución No. 0-0904 de 19 de abril de 2010, sin tener en cuenta que el demandante estaba incluido en la lista de elegibles, lo retiró del servicio, y no le brindó la oportunidad de oponerse, pues cuando interpuso el recurso de reposición, fue rechazado por improcedente. Si el mérito es el criterio para el ingreso a la carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el actor lo demostró a través de sus 14 años de servicio a la entidad, además de haber obtenido un lugar en la lista de elegibles, situación que lo hacía merecedor de ser nombrado en propiedad. Las desvinculaciones de los cargos provistos en provisionalidad deben hacerse partiendo de los empleos que son desempeñados por quienes obtuvieron los últimos lugares en la lista de elegibles, mientras que para la provisión de los mismos deben atenderse los primeros puestos.

La sentencia recurrida no tuvo en cuenta que el actor se encontraba en lista de elegibles y que era cabeza de familia, lo cual le daba una estabilidad reforzada, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional en las sentencias T-974 de 2006 y T-887 de 2007. Para resolver, se CONSIDERA DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ PATIÑO solicita se declare la nulidad de la Resolución No.0-0904 de 19 de abril de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación, por la cual dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Asistente de Fiscal IV. El problema jurídico se contrae a establecer si el nominador, al dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de Diego Fernando Gutiérrez Patiño, incurrió en violación de las disposiciones que regulan lo referente a la forma en que debió ser retirado, como lo afirma el demandante. En relación con el asunto en estudio la Constitución Política dispone: “Artículo 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario

y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la afiliación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)” Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación: (…)

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia. (…) Artículo 253.- La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso

por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales, y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia. Por su parte la Ley 938 de 2004, “por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, prevé: ARTÍCULO 11. FUNCIONES. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: (…)

20. Nombrar y remover a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación.

De acuerdo con las normas transcritas el Fiscal General de la Nación es la autoridad nominadora de la entidad, en donde por regla general los cargos son de carrera. La carrera de la Fiscalía General de la Nación es administrada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, cuya conformación es la indicada en el artículo 61 ibídem, y tiene como objetivo la especialización, la eficiencia y la excelencia en la prestación del servicio, y busca

garantizar la igualdad de condiciones y el principio del mérito1 respecto del ingreso, la permanencia y el retiro de los servidores. El proceso de selección busca elegir objetivamente y en condiciones de igualdad, a los aspirantes que reúnan los requisitos legales y reglamentarios mínimos de acuerdo con las funciones y el perfil del cargo para el cual pretenden concursar, sin embargo, el resultado de dicho proceso no genera derechos de carrera, ni constituyen concurso, según lo dispone el artículo 61 del citado estatuto. Conformada la lista de candidatos se procede al concurso, con fundamento en el cual se conforma el registro de elegibles para la provisión de los empleos, la cual 1 Artículo 58 de la Ley 938 de 2004. debe hacerse en orden estrictamente descendente. El nombramiento se hará en periodo de prueba, por un término de 3 meses. Es importante precisar que los derechos de carrera se generan una vez el aspirante haya sido nombrado en propiedad y escalafonado. Del caso concreto Se encuentra probado en el proceso que mediante Resolución No. 0-1114 de 27 de mayo de 1996, Diego Fernando Gutiérrez Patiño fue nombrado en provisionalidad como Secretario Judicial II (Fl. 1). Por Resolución 0-0180 de 12 de enero de 2005 fue nombrado en el cargo de Asistente de Fiscal IV (fl. 135). A través de la Resolución No. 0-904 de 19 de abril de 2010 el Fiscal General de la Nación dispuso el retiro del actor (artículo 3), para hacer la correspondiente designación en periodo de prueba con base en el Registro de Elegibles

conformado mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 de la Comisión Nacional de Carrera, modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009, aclarado por el Acuerdo 001 de 29 de enero de 2010. Obra a folios 158 y siguientes del expediente el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera que aclaró el Registro de Elegibles conformado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, según el cual el actor obtuvo el puesto 783. A folio 167 obra certificación del Coordinador del Grupo de Carrera de la Fiscalía, en la cual consta lo siguiente: Que el señor DIEGO FERNANDO GUTIERREZ PATIÑO, identificado con cédula de ciudadanía 16.707.110, se presentó al concurso del área de fiscalías para proveer los 288 cargos de Asistente de Fiscal IV (Convocatoria 005IV-2007), ocupando según el acuerdo 003 del 19 de noviembre de 2010 el puesto 804. Análisis probatorio De los medios probatorios aportados al plenario concluye la Sala que el actor se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a través de nombramiento en provisionalidad. Pese a que Diego Fernando Gutiérrez Patiño se presentó al concurso de méritos para el cargo de Asistente de Fiscal IV, de los cuales fueron ofertados un total de 288, ocupó el lugar 804 dentro del registro de elegibles. Dicha situación, no le otorgaba el derecho a ser nombrado en periodo de prueba en alguna de las vacantes, pues quienes obtuvieron un puesto más cercano al

primero, tenían mejor expectativa a ser designados, para lo cual debe seguirse el orden descendente del registro de elegibles. En ese orden, el demandante tenía la calidad de provisional, situación respecto de la cual es importante tener presente que no es la misma que la del servidor que ingresa al servicio tras haberse sometido a las etapas del concurso de méritos. En este sentido, el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. La situación de quien ha sido nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio. En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. No obstante, en el presente asunto está demostrado que el señor Gutiérrez Patiño fue retirado para hacer el correspondiente nombramiento de la persona que luego de haber superado las etapas del concurso de méritos, obtuvo un lugar dentro del registro de elegibles que le otorgaba derecho para ser designado en periodo de prueba, tal y como lo informó el acto demandado en la parte considerativa, lo cual no fue desvirtuado por la parte demandante. El argumento del actor según el cual debía atenderse un orden para proceder al

retiro del personal en provisionalidad no tiene sustento legal, pues en tal sentido se no ha establecido la obligación para el nominador como sí se ha hecho para el nombramiento. El hecho de que durante su desempeño haya demostrado honradez, responsabilidad, entras otras cualidades, no le otorga estabilidad en el empleo, pues tales son las obligaciones que tiene cualquier servidor público en el ejercicio de su cargo. En conclusión, la presunción de legalidad que ampara al acto acusado no fue desvirtuada en el curso del proceso, motivo por el cual la Sala confirmará la decisión de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida el 1° de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que DENEGÓ las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoría: JORM/Lmr.