CE-76001-23-31-000-2011-00975-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz / CALIDAD DE MADRE CABEZA DE FAMILIA - No acreditada El actor pretende que se disponga la suspensión del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación como Auxiliar de Servicios Generales y se le restablezca en dicho cargo o en otro similar. Lo anterior, por cuanto mediante la Resolución núm. 4143.0.21.5270 de 2 de mayo de 2011 que lo declaró insubsistente como consecuencia de la provisión de cargos de la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la CNSC, dicha entidad y el Municipio de Cali, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y a la asociación sindical, pues no tuvieron en cuenta que su precario estado de salud, debido a sus serios problemas de visión, su avanzada edad (54 años) y su condición de padre cabeza de familia, lo dejan en un estado de indefensión. (…) En este sentido el actor tampoco aportó ninguna prueba de su condición como cabeza de familia, lo que significa que, no obstante la informalidad de la acción de tutela, omitió el deber mínimo que tiene de demostrar de manera sumaria los supuestos de hecho enunciados. Si bien es cierto que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio, no es posible deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, razones por las que, se repite, el estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución núm. 4143.0.21.5270

de 2 de mayo de 2011, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento provisional del actor, no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela, sino a través del mecanismo ordinario previsto en la ley, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicado número: 76001-23-31-000-2011-00975-01(AC)

Actor: FÉLIX ENRIQUE NARVÁEZ ÁLVAREZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de 3 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor FÉLIX ENRIQUE NARVÁEZ ÁLVAREZ, actuando en nombre propio,

presentó acción de tutela en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSCy el Municipio de Cali, por considerar que le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y a la asociación sindical, como consecuencia de la desvinculación del cargo que venía desempeñando en la Secretaría de Educación de la entidad territorial demandada, sin tener en cuenta su precario estado de salud. I.2.- Hechos. Indicó que se vinculó a la Secretaría de Educación del Municipio de Cali el 29 de mayo de 2009. Señaló que mediante la Resolución núm. 4143.0.21.5270 de 2 de mayo de 2011, fue declarado insubsistente como consecuencia de la provisión de cargos de la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la CNSC. Adujo que la entidad no tuvo en cuenta su precario estado de salud debido a sus serios problemas de visión, posiblemente producidos por un glaucoma, y unas bronquiectasias parahiliares izquierdas, lo que sumado a su avanzada edad (54 años) y su condición de padre cabeza de familia, lo dejan en un estado de indefensión. I.3.- Pretensiones. Solicitó que se disponga la suspensión del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación como Auxiliar de Servicios Generales y se le restablezca en dicho cargo o en otro similar. I.4.- Defensa. El Municipio de Santiago de Cali, a través de su representante, señaló que conforme al Acta de posesión, el actor aceptó ser nombrado provisionalmente en

el empleo de Auxiliar de Servicios Generales código-grado470-01, por un término de seis meses que se prorrogarían hasta la provisión definitiva de la lista de elegibles que publicara la Comisión Nacional del Servicio Civil. Aseguró que una vez conformada dicha lista, mediante la Resolución núm. 844 de 18 de marzo de 2011, la Comisión, otorgó un plazo de 10 días para que la Administración Municipal procediera a nombrar en período de prueba a las personas relacionadas en ella. Manifestó que a todos y cada uno de los funcionarios nombrados en provisionalidad se les informó en reiteradas reuniones, que sus empleos eran de carácter temporal y que permanecerían en éstos hasta cuando culminaran los procesos de selección definitiva de la Convocatoria 001 de 2005. Indicó que frente a la precaria condición física del actor, es un hecho que no le consta, pues hasta la fecha de su retiro, el empleado no adjuntó ningún documento que probara dicha situación y, por el contrario, desempeñó sus funciones cumplidamente hasta el último día. En consecuencia, solicitó que se deniegue la acción, por cuanto no se vulneraron los derechos fundamentales del actor.

II. FALLO IMPUGNADO.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en sentencia de 3 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor. Advirtió que el acto administrativo atacado por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad cuenta con la debida motivación, es decir que explica de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se

prescindió de los servicios del funcionario despedido y que en caso de pretender desvirtuar la legalidad de dicha motivación, el afectado debe acudir a la jurisdicción competente.

III. IMPUGNACIÓN.

Inconforme con la decisión anterior, el actor impugnó el fallo de primera instancia, alegando que a la fecha no existe en la CNSC ni el Municipio de Santiago de Cali una circular o acto tendiente a la desvinculación de personas como consecuencia de la lista de elegibles. Adujo que el mismo Tribunal en otra acción similar, le ordenó a la Alcaldía de Cali que no despidiera a una empleada, hasta que no se posesionara la persona de la lista.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

El actor pretende que se disponga la suspensión del acto administrativo mediante el cual se ordenó su desvinculación como Auxiliar de Servicios Generales y se le restablezca en dicho cargo o en otro similar. Lo anterior, por cuanto mediante la Resolución núm. 4143.0.21.5270 de 2 de mayo

de 2011 que lo declaró insubsistente como consecuencia de la provisión de cargos de la Convocatoria 001 de 2005 adelantada por la CNSC, dicha entidad y el Municipio de Cali, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, y a la asociación sindical, pues no tuvieron en cuenta que su precario estado de salud, debido a sus serios problemas de visión, su avanzada edad (54 años) y su condición de padre cabeza de familia, lo dejan en un estado de indefensión. Para resolver, se tiene que la carrera Administrativa, como principio del ordenamiento superior, según se ha expresado en la jurisprudencia constitucional, tiene como objetivos: “i) La búsqueda de la eficiencia y eficacia en el servicio público, ya que la administración debe seleccionar a sus trabajadores exclusivamente por el mérito y su capacidad profesional empleando el concurso de méritos como regla general para el ingreso a la carrera administrativa; ii) La garantía de la igualdad de oportunidades, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40-7 de la Carta todos los ciudadanos tienen igual derecho a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas; y iii) La protección de los derechos subjetivos consagrados en los artículos 53 y 125 de la Carta, pues esta Corporación ha señalado que las personas vinculadas a la carrera son titulares de unos derechos subjetivos adquiridos que deben ser protegidos y respetados por el Estado … En este orden de ideas, para la Corte estos objetivos constituyen la “ratio iuris” de la carrera administrativa, razón por la cual la carrera administrativa constituye el “pilar fundamental de la estructura organizacional del Estado”25, como un principio de orden superior

orientado a la realización de los más altos principios del Estado social y constitucional de derecho, tales como la igualdad, la transparencia e imparcialidad, eficiencia y eficiacia de la administración pública, la prevalencia del interés general, así como la garantía de los derechos al trabajo y todas las garantías laborales, tales como la igualdad de oportunidades, la estabilidad en el empleo, el libre acceso a cargos públicos, y el respeto de los derechos subjetivos mínimos… … el carácter esencialmente temporal del nombramiento provisional, de manera que se impida que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera administrativa se prolonguen de manera indefinida, vulnerando de esta forma el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, razón por la cual se deben establecer límites y condiciones para su utilización y rechazar las prórrogas injustificadas de los nombramientos provisionales, por cuanto tanto el nombramiento como la prórroga deben darse por razones estrictamente necesarias para la continuidad del servicio en la administración pública” 1 Según lo expuesto, los nombramientos en provisionalidad tienen un carácter esencialmente temporal ya que su único fundamento consiste en la necesidad de desarrollar de forma continua y sin interrupciones la función administrativa, mientras se entra a proveer el cargo de manera definitiva. Quiere decir lo anterior, que no deben prolongarse de manera indefinida, ni pueden convertirse en obstáculo para que se proceda a nombrar en período de prueba o de forma definitiva, a quienes participaron dentro de las convocatorias y por sus justos méritos no sólo ganaron los concursos sino su acceso al cargo,

pues el fenómeno contrario vulneraria el mandato constitucional2. 1 Sentencia C-753 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentería. 2 Sentencia C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz “… al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma En el expediente obra copia de la Resolución 4143.0.21.5270 de 2011 “mediante la cual se hace un nombramiento en período de prueba y se declara insubsistente un nombramiento provisional y se dictan otras disposiciones en la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal”, en la cual se nombran en período de prueba dentro de la carrera administrativa en el empleo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470 grado 01, a las personas que conforman la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 para esa vacante y se recuerda que de acuerdo con lo dispuesto en las Resoluciones núms. 844 del 18 de marzo de 2011 y 1019 de 23 de marzo del mismo año, de la CNSC, se declarará automáticamente insubsistente el nombramiento de los trabajadores que se encuentren nombrados en provisionalidad. Lo anterior desvirtúa la afirmación del actor respecto de que en la actualidad no se cuenta con una lista o acto tendiente a la desvinculación de las personas nombradas en provisionalidad. En caso similar al que ahora se discute, la Corte Constitucional expuso lo

siguiente: “Podría pensarse que la calidad de madre cabeza de familia que alega tener la demandante, le otorgaría a esta una protección reforzada que haría que su derecho –es cierto que las madres cabeza de familia son sujetos de especial protección constitucionalprevaleciera en la situación concreta. No obstante, la anterior consideración no puede ser hecha, en primer orden de ideas, porque esta Corte siempre ha defendido el pleno funcionamiento de la carrera administrativa, entendiendo que con la cabal aplicación de ésta y el irrestricto respeto de los derechos que se derivan de la pertenencia a ella, se salvaguarda la función pública de cara al interés general...” 3 Así, en el sub lite debe primar la mencionada prevalencia del interés general, situación que cobra mayor relevancia en esta acción de tutela, cuando se observa que los fundamentos fácticos expuestos por el demandante para que se salvaguarden sus derechos fundamentales, no fueron probados. En efecto, dentro del expediente no obra ningún examen o dictamen de una autoridad competente en donde conste alguna de las aflicciones físicas alegadas por el actor y que, en su parecer lo sitúan en un estado de indefensión, amén de que 54 años per se no implica un avanzado estado de edad. categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º. del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.” 3 Sentencia T-270 de 2008 M.P. Jaime Araújo Rentaría.

De igual forma, en lo que tiene que ver con sus prerrogativas como cabeza de familia, la Corte Constitucional en sentencia SU-388 de 2005, Magistrada Ponente doctora Clara Inés Vargas Hernández, estableció los siguientes requisitos: “Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” En este sentido el actor tampoco aportó ninguna prueba de su condición como cabeza de familia, lo que significa que, no obstante la informalidad de la acción de tutela, omitió el deber mínimo que tiene de demostrar de manera sumaria los supuestos de hecho enunciados. Si bien es cierto que la tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio, no es posible deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable, razones por las que, se repite, el estudio de legalidad del Acto Administrativo contenido en la

Resolución núm. 4143.0.21.5270 de 2 de mayo de 2011, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento provisional del actor, no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela, sino a través del mecanismo ordinario previsto en la ley, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFÍRMASE fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 29 de septiembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO