CE-76001-23-31-000-2011-01144-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Que negó reliquidación de prestaciones / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz Observa la Sala que el acto acusado, el Oficio No. 60000-6-6656 de 2011 expedido por la Directora Seccional y Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Ahora bien, se

tiene que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer. No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. cinco (05) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01144-01(AC)

Actor: EDGAR JARAMILLO MONTILLA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 12 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor EDGAR JARAMILLO MONTILLA, instauró acción de tutela contra la

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –Dirección Administrativa y Financiera-, por

considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: En ejercicio del derecho de petición, el señor EDGAR JARAMILLO MONTILLA solicitó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN la reliquidación de sus cesantías y por consiguiente la modificación de las Resoluciones Nos. 489 y 853 del 2008 y 1871 del 2010, por medio de las cuales le fueron reconocidas las citadas prestaciones sociales en calidad de Asistente de Fiscal II.

En cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de mayo de 2011, y en virtud de una nueva petición radicada por el actor el 30 de mayo de 2011, la Fiscalía General de la Nación por medio de Oficio No. 60000-6-6656 de 2011, informó: “no se puede acceder a su solicitud de efectuar una reliquidación de unas prestaciones sociales que ya fueron liquidadas; toda vez que las mismas se liquidaron entre el 16 de enero de 1979 al 31 de mayo de 2010 en el cargo de Asistente de Fiscal II; conforme a la normatividad vigente para cada año”. El accionante predica que al proferir el Oficio No. 60000-6-6656 de 2011, la entidad accionada desconoció el deber legal de aplicar la norma vigente, que para el caso es el Decreto 2718 de 1999 y por el contrario, aplica una normativa derogada, tal como es el Decreto 1160 de 1947.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“PRIMERO: …se ordene a la Dirección Administrativa y Financiera –Seccional Cali-, reliquide las prestaciones sociales teniendo en cuenta los factores salariales autorizados mediante las normas de carácter legal en su 100% y no fraccionado.

SEGUNDO: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene disponer el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías parciales teniendo en cuenta como la asignación básica, más las primas, sumando el valor total (100%), esto es, no solo el salario base, sino todo lo que he recibido como bonificación y primas en su carácter de salario, -del ciento por ciento (100%) y no fraccionado como tradicionalmente lo viene haciendo la Dirección Administrativa sino conforme lo disponen los artículos 45 del Decreto 1042 de 1978; Decreto 247 de 1997 de febrero 4; decreto 2460 de 2006 de julio 21; decreto 3899 de 2008 de octubre 7, modifica el decreto 2460 del 21 de junio de 2006; artículo 2° del Decreto 2712 de 1999; artículo 45 del decreto 1045 de 1978; artículos 42,58,59,103, decreto 1042 de 1978; artículo 14 y artículo 18 del decreto 1041 (abril 4) Diario Oficial No. 48.032 del 4 de abril de 2011, del Departamento Administrativo de la Función Pública, por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para los empleados de la Rama judicial y de la Justicia Penal Militar y se dictan otras disposiciones.

TERCERO: Que, para los efectos legales, y especialmente, para el

reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, se declare el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías teniendo en cuenta como computo no solo el salario base, sino la suma de todo lo que he recibido como bonificaciones (en su carácter de salario) tal como lo indica la norma jurídica para la liquidación de prestaciones sociales legales y factores salariales de los empleados públicos: Factores salariales para liquidar las cesantías: Sueldo base+Subsidio de alimentación+Prima de Antigüedad+Bonificación por servicios prestados+ Bonificación de productividad +prima de servicios.”. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 1° de agosto de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 67).

C. Oposición LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNsolicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela por cuanto esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.

Adujo que el accionante está utilizando la acción constitucional como mecanismo sustitutivo de las vías judiciales ordinarias, lo cual contraría la naturaleza subsidiaria de la tutela, pues el señor JARAMILLO MONTILLA puede acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa con el fin de controvertir el acto administrativo por el cual se negó su solicitud de reliquidación de las prestaciones. Señaló que el actor al citar la derogatoria del Decreto 1160 de 1947 por el Decreto 2718 de 1999, inadvirtió que éste último es de aplicación en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial y por tanto

no le es aplicable a su caso.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 12 de agosto de 2011, rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que el actor cuenta con otros medios judiciales para reclamar derechos de índole económico. Agregó que “no obra prueba alguna en el expediente que permita determinar que el actor esté en alguna de las circunstancias previstas por la jurisprudencia constitucional como excepciones para que la acción de tutela resulte procedente cuando existen otros medios de defensa judicial”.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable.

Del contenido de la demanda se infiere que mediante el ejercicio de la presente acción el señor EDGAR JARAMILLO MONTILLA pretende que se deje sin efectos el Oficio No. 60000-6-6656 de 2011, y en consecuencia, se ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN reliquidar sus prestaciones sociales “teniendo en cuenta los factores salariales autorizados mediante las normas de carácter legal en su 100% y no fraccionado. Observa la Sala que el acto acusado, el Oficio No. 60000-6-6656 de 2011 expedido por la Directora Seccional y Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, es un acto administrativo susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, lo que hace que la acción de tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluido del universo jurídico o modificarlo, la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada. Así las cosas, como el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del

Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. Ahora bien, se tiene que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se advierte que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer. No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente ya que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO