CE-76001-23-31-000-2011-01160-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otros medios de defensa para obtener la reliquidación pensional / PERJUICIO IRREMADIABLE – No acreditado Mediante el ejercicio de la presente acción el señor J.E.R.T. pretende que se ordene a PORVENIR que le reconozca la pensión de vejez que considera tiene derecho. [El accionante] solicita igualmente, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que previamente emita el bono pensional con la información que él considera es la real, es decir, con inclusión de los tiempos laborados en CONCIVILES y en el Departamento de Cundinamarca y, la corrección del salario base de liquidación para el año 1992. En relación con dichas peticiones, observa la Sala que las entidades encargadas atender las peticiones han obrado de conformidad con su competencia, en efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la emisión del bono pensional del señor [R.T.], depende de la aceptación que él haga de la liquidación que esa entidad ha efectuado con base en la información a ella reportada y certificada. De otra parte, PORVENIR manifiesta que el reconocimiento pensional depende de lo anterior, por lo que esa empresa de ninguna manera ha vulnerado sus derechos. De lo expuesto, concluye la Sala que no existe vulneración de derechos fundamentales, pues las entidades mencionadas han atendido las peticiones del actor, quien por encontrarse inconforme con la liquidación que se ha hecho, no les

ha permitido a ellas continuar con el trámite para definir su derecho pensional. Ahora bien, si el demandante se encuentra en desacuerdo con el valor de la pensión que le sea liquidada, podrá solicitar su reliquidación, con la opción de acudir ante la jurisdicción competente para dirimir cualquier inconformidad al respecto. De lo anterior se desprende que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, lo que significa que la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. (…) En el caso bajo estudio se observa que si bien en la demanda se plantea la afectación del mínimo vital del demandante, lo cierto es que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permitiera darle el trámite de mecanismo transitorio a la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01160-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE ROMERO TELLO

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Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO Y OTROS

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia

del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor JORGE ENRIQUE ROMERO TELLO instauró acción de tutela contra los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de la Protección Social, Departamento Nacional de Estadística, Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR y el Instituto de Seguro Social, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la seguridad social.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor JORGE ENRIQUE ROMERO TELLO, mediante escrito de 9 de febrero de 2011, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, por considerar que había cumplido los requisitos necesarios.

El Fondo de Pensiones Porvenir le había informado acerca de la liquidación de su bono pensional, información que no comparte, pues en ella se ha omitido incluir ciertas vinculaciones laborales que ha tenido. Las 37 liquidaciones provisionales que se han efectuado de su bono pensional corresponden a 14 versiones diferentes de su historia laboral, cada una de ellas, además, contiene un número de días errado. El 1° de septiembre de 1998 se afilió al Fondo de Pensiones PORVENIR, época desde la cual esa empresa ha omitido verificar la historia de su bono pensional, 3 así como la de las cotizaciones que deben aparecer en relación con la vinculación laboral que mantuvo con CONCIVILES S.A, a pesar de que ese fondo debió

efectuar tal diligencia dentro de los treinta días posteriores a su afiliación. PORVENIR le ha notificado acerca del resultado de varias diligencias administrativas que ha adelantado con el fin de conformar su historia laboral, indicándole que se han presentado varias inconsistencias y que la información no es clara. Mediante oficio de 11 de marzo de 2011, esa empresa le envió la liquidación provisional del bono pensional solicitando además su aceptación, la cual no incluye su vinculación laboral con CONCIVILES S.A. y el salario base correspondiente para la liquidación del mismo. En adelante, PORVENIR le ha enviado diferentes comunicaciones reiterándole que no puede modificarse el salario base para la liquidación del bono pensional, la última, el 21 de junio de 2011, en la que reitera lo dicho y se anexa un oficio del ISS en ese sentido. De igual forma, le ha indicado que ante la negativa de aceptar la información contenida en la liquidación del bono, no se ha podido resolver su petición de reconocimiento pensional, razón por la cual, considera el actor que la misma ha sido rechazada.

B. Pretensiones: El actor, mediante el ejercicio de la presente acción de tutela pretende que se le amparen los derechos invocados y como consecuencia que se ordene a la empresa PORVENIR S.A que efectúe el reconocimiento de su pensión de vejez, con inclusión de los tiempos y salario que él considera son los correctos. De igual forma, que se le ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emita el correspondiente bono pensional con la información que él estima correcta.

De igual forma, pretende que se suspenda la aplicación de las normas que

regulan los bonos pensionales, hasta tanto no le sea definido su derecho 4 pensional, por cuanto estima que esas disposiciones coaccionan a la persona para que acepte las liquidaciones que se hacen de ellas. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 3 de agosto de 2011, ordenó notificar a las partes. (f. 226)

C. Oposición El Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela. Argumentó, que esa entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental al demandante, si se tiene en cuenta que no es una administradora de fondos de pensiones, que no es competente para reconocer pensiones, que el actor no prestó servicios laborales en esa institución y que, por ende, no puede pronunciarse acerca de si reúne o no los requisitos para el reconocimiento de prestaciones sociales.

El Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR solicitó que se declarara la improcedencia de la presente acción. Sostuvo, que el actor no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual, pues no cuenta con recursos que permitan sufragar el pago de la mesada pensional en al menos el 100% del salario mínimo. Informó que esa empresa no ha podido solicitar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono pensional, debido a que el actor no ha firmado la historia laboral oficial. Manifestó que en relación con la corrección del salario base para liquidar el bono pensional, el Instituto de los Seguros Sociales –ISS-, mediante oficio del 13 de

julio de 2011, informó la improcedencia de conformidad con la normativa aplicable al caso. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción. Argumentó que esa entidad no ha negado la emisión del bono pensional, sino que, por el contrario, la imposibilidad de la emisión del 5 mismo obedece a la negativa del actor respecto a la aceptación de la liquidación propuesta por esa entidad. Reiteró el actor, que desde el año 2002, ha elevado diferentes solicitudes, en ejercicio del derecho de petición, que han sido atendidas oportunamente; que ha interpuesto acciones contenciosas contra las normas que regulan el cálculo de los bonos pensionales, por considerarlas ilegales, las que han sido decididas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, situación que permite demostrar que ha podido ejercer los mecanismos que tiene a su alcance para solicitar la protección de sus derechos.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle Cauca, en sentencia del 30 de septiembre de 2011, rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que lo pretendido por el actor es el reconocimiento de la pensión de vejez y la emisión del bono pensional que, afirma, ha sido liquidado de manera errada, es decir, se trata de una controversia de carácter administrativo que debe ser resuelta por las entidades competentes. Argumentó que el juez constitucional remplazar a la autoridad encargada de los reconocimientos en materia de seguridad social, para definir, como lo pretende el actor, si un período laboral debe o cuál es el valor salarial que se debe tenerse en

cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión.

E. Impugnación El actor IMPUGNÓ la anterior decisión, apoyándose en los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos 6 constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor JORGE ENRIQUE ROMERO TELLO pretende que se ordene a PORVENIR que le reconozca la pensión de vejez que considera tiene derecho. Para el efecto, solicita igualmente, que se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que previamente emita el bono pensional con la información que él considera es la real, es decir, con inclusión de los tiempos laborados en CONCIVILES y en el Departamento de Cundinamarca y, la corrección del salario

base de liquidación para el año 1992. En relación con dichas peticiones, observa la Sala que las entidades encargadas de atender las peticiones han obrado de conformidad con su competencia, en efecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la emisión del bono pensional del señor ROMERO TELLO, depende de la aceptación que él haga de la liquidación que esa entidad ha efectuado con base en la información a ella reportada y certificada. De otra parte, PORVENIR manifiesta que el reconocimiento pensional depende de lo anterior, por lo que esa empresa de ninguna manera ha vulnerado sus derechos. De lo expuesto, concluye la Sala que no existe vulneración de derechos fundamentales, pues las entidades mencionadas han atendido las peticiones del actor, quien por encontrarse inconforme con la liquidación que se ha hecho, no les ha permitido a ellas continuar con el trámite para definir su derecho pensional. 7 Ahora bien, si el demandante se encuentra en desacuerdo con el valor de la pensión que le sea liquidada, podrá solicitar su reliquidación, con la opción de acudir ante la jurisdicción competente para dirimir cualquier inconformidad al respecto. De lo anterior se desprende que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, lo que significa que la acción de tutela se torna improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, cabe recalcar que aún ante la existencia de otro mecanismo de

defensa, la acción de tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: “(i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” En el caso bajo estudio se observa que si bien en la demanda se plantea la afectación del mínimo vital del demandante, lo cierto es que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permitiera darle el trámite de mecanismo transitorio a la presente acción de tutela. No obstante se rechazó por improcedente la tutela solicitada, esta Sala entiende que lo que procede es negarla por improcedente, y bajo ese entendido confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, pero por los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se discutió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO