CE-76001-23-31-000-2011-01173-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Mecanismo idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No acreditado Pretende el actor que a través de la presente acción de tutela, se amparen los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, y en consecuencia se deje sin efecto el Decreto No. 411.0.20.0667 de 7 de julio de 2011 expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, por medio del cual fue declarado insubsistente en el cargo que allí ocupaba. (…) el accionante interpuso la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero del material probatorio obrante en el expediente no hay prueba siquiera sumaria que demuestre que la expedición del Decreto (…) afecte el mínimo vital o la porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas, y permitir así una subsistencia digna del demandante y de su familia; la carga de la prueba la padece quien alega el perjuicio. (…) Asimismo, la Sala tampoco encuentra que en el sub lite se esté dando cumplimiento al requisito relacionado con la no existencia de otros medios de defensa. Justamente, si el actor lo que pretende es controvertir la decisión a través de la cual fue declarado insubsitente, es claro que cuenta con las acciones ordinarias consagradas en el C.C.A. y solicitar la suspensión provisional del mismo. En este orden de ideas (…) la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte

resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01173-01(AC)

Actor: VÍCTOR HUGO DÍAZ NIÑO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 19 de agosto de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- VÍCTOR HUGO DÍAZ NIÑO, obrando a través de apoderado, interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y el Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales al debido proceso y al trabajo, los cuales considera vulnerados con la expedición del Decreto núm. 411.0.20.0667 de 7 de julio de 2011, por medio del cual fue declarado insubsistente del cargo que desempeñaba como auxiliar administrativo. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis de los siguientes hechos: 1°: Manifiesta que el 7 de diciembre de 2005, mediante el Decreto No. 860 fue

nombrado en provisionalidad por el Municipio de Santiago de Cali como Auxiliar Administrativo, en la administración central municipal 2°: Menciona que mediante el Decreto No. 411.20-0050 de 27 de enero de 2006 proferido por el Alcalde de Santiago de Cali, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo grado 7° de ese ente territorial. 3°: Expone que posteriormente la CNSC a través de la Resolución No. 2136 de 19 de mayo de 2011 conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera en el Municipio de Santiago de Cali, concretamente para proveer dos vacantes del empleo No. 19884, ofertado en la etapa I del grupo I de la Convocatoria No. 001 de 2005. 4°: Señala que mediante el Decreto No. 4110.20.0667 de 7 de julio de 2011, la Alcaldía de Santiago de Cali lo declaró insubsistente, refiriéndose al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CODÍGO 407, GRADO 5°, en el que argumentó que para dar cumplimiento la orden de la CNSC y nombrar de la lista de elegibles al señor Efraín Quiñones Bedoya, debía revocar unos nombramientos para proveer aquel cargo de carrera. 5°: Indica que nunca ocupó el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, CÓDIGO 407, GRADO 5°, y si el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 7°. 6°: Afirma que el Municipio demandado vulnera sus derechos fundamentales, porque expidió el acto administrativo de nombramiento en período de prueba de la

persona que lo remplazó en vigencia de la Ley 996 de 2005, que prohíbe aducir razones de buen servicio para retirar funcionarios de carrera. 7°: Menciona que el Municipio demandado al proferir el Decreto No. 4110.20.0667, no tuvo en cuenta el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, que homologa las pruebas de conocimiento establecidas en el concurso, otorgando unos puntos que originan la modificación de la lista de elegibles, el cual era aplicable en este caso porque el acto administrativo que hizo el nombramiento en período de prueba, solo adquiría firmeza con la posesión del ganador del concurso. 8: Considera que al ser removido de su cargo durante la vigencia de la ley de garantías electorales, vulnera sus derechos al debido proceso, a la “estabilidad laboral temporal” y a la seguridad social afectando su nivel económico.

En consecuencia solicita: “-Tutelar los derechos fundamentales vulnerados al actor por las entidades demandadas. -ORDENAR al Alcalde Municipal de Santiago de Cali (V) y a la CNSC, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a dar cumplimiento total a la ley de garantías y suspenda los efectos del decreto No. 411.0.20.0667 de fecha 7 de julio de 2011, mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de mi cliente hasta cuando terminen las elecciones programadas para el 30 de octubre del presente año; una vez hecho lo anterior, motive el acto de insubsistencia o lo corrija de manera tal que exprese de manera suficiente y real lo motivos que

condujeron a esta decisión , teniendo en cuenta que el actor ocupa el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 07 y no GRADO 5, para efectos de dar cumplimiento a la Resolución 2136 de 2011 proferida por la CNSC. -Como consecuencia de lo anterior, la entidad demandada deberá efectuar el reintegro de (sic) accionante al cargo que este venía desempeñando.” (Negrillas de la Sala). I.3La AlcaldÍa de santiago de cali, a través de la Subdirectora de Recursos Humanos de la Dirección de Desarrollo Administrativo del Municipio, se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que obró en cumplimiento de un mandato constitucional y legal que genera derechos a favor de los concursantes. Explica que evidentemente el actor ingresó a la administración municipal de Santiago de Cali, mediante el Decreto 0860 de 2005, que fue derogado por el Decreto 0050 de enero 27 de 2006 que especifica con claridad que el grado correspondiente al que fue nombrado el accionante era el empleo de

AUXILIAR ADMINISTRATIVO, GRADO 7°.

Indica que con la entrada en vigencia e implementación de la Ley 909 de 2004 y el Decreto Reglamentario 785 de 2005, se hizo exigible para las entidades públicas del sistema nacional de carrera administrativa, el ajuste de los manuales de funciones y competencias, así como de sus tablas salariales conforme a las nivelaciones u homologaciones generadas por el ajuste. Anota que en virtud de estas normas, el Concejo Municipal de Santiago de Cali mediante el Acuerdo 0200 de 20 de diciembre de 2006, autorizó al Alcalde ajustar

las tablas salariales y por ello fue expedido el Decreto No. 411.20.001 de 2007 y la Resolución No. 4122.1.21-srh 680 de 2008, que individualizaron cada empleo con su grado y código respectivo. Menciona que por esta razón, el empleo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO 7° tomó la denominación de AUXILIAR ADMINISTRATIVO GRADO 5° que actualmente se encuentra incorporado al manual de funciones y competencias vigente, establecido mediante el Decreto 411.20.0062 de 23 de febrero de 2007 que fundamentó la oferta pública de empleos, reportada por el Municipio a la CNSC con ocasión de la convocatoria 001 de 2005 para proveer empleos de carrera administrativa. Aclara que la decisión de la administración contenida en el Decreto 411.02.0667 de 7 de julio de 2011, está basada en la Resolución 2136 de 19 de mayo de 2011 que expidió la CNSC en desarrollo de la convocatoria 001 de 2005, que a su vez tiene fundamento en el artículo 125 de la Constitución Nacional. Explica que para el presente caso, la Ley de Garantías electorales no es aplicable, porque el parágrafo único del inciso 5° del artículo 38 de esta ley dispone como excepción la aplicación de normas de carrera administrativa. I.4-.LA CNSC, por medio de la asesora jurídica de esa entidad solicitó se negara la acción de tutela de la referencia. Explica que una vez en firme la lista de elegibles, las entidades nominadoras tienen el deber legal de realizar el respectivo nombramiento en período de prueba del elegible, en aras de garantizar sus derechos fundamentales.

Anota que el accionante en su calidad de provisional, carece de un derecho adquirido con relación al empleo que venia ejerciendo, ya que nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo. Considera que como la inconformidad del demandante tiene fundamento en las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, los cuales son actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que no han sido declarados nulos, la acción de tutela no es la vía para resolverlos. II.-EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de 19 de agosto de 2011 negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, manifestando que la presente acción de tutela es improcedente. Señala que para cuestionar la legalidad del acto administrativo que según el actor viola sus derechos fundamentales existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo para resolverlo y en la que puede solicitar la suspensión provisional de sus efectos. Explica que la ley de garantías electorales a la que hace referencia el actor no es aplicable en el presente caso, por cuanto las circunstancias previstas en el parágrafo único, del inciso 5°, del artículo 38 de esta ley, tiene como excepción a la vinculación de la nómina estatal en períodos electorales, la aplicación de normas de carrera administrativa. Menciona que para que prospere la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, debe el juez constitucional constatar la inminente ocurrencia del peligro para evitar su consumación. Advierte que el actor acude a la acción de tutela, luego de que el acto del cual

afirma se deriva el perjuicio se efectuó completamente, haciendo inviable la medida reclamada y teniendo entonces como única posibilidad la acción ordinaria. Anota, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado para que proceda la tutela como mecanismo transitorio frente a actos administrativos proferidos por entidades públicas, dichos actos deben ser manifiestamente ilegítimos, y en este caso no se advierten acciones u omisiones de las entidades demandadas manifiestamente ilegitimas o contrarias a derecho para afirmar que se causa un perjuicio irremediable, como tampoco el actor no alegó ni probó estar sufriendo aquel perjuicio. Indica que no se desconoció el Acto Legislativo 04 de 7 de julio de 2011, al realizar el nombramiento en período de prueba del señor Efraín Quiñones Bedoya, que a su vez desvinculó al actor, toda vez que dicho acto fue promulgado después de que se conformara la lista de elegibles y el decreto que lo declaró insubsistente. Finalmente, considera que no se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo del actor, por cuanto se evidenció que las entidades demandadas actuaron en cumplimiento de un deber constitucional y legal en el que fueron públicas sus actuaciones desvinculando al accionante que se encontraba en condición de transitoriedad a través de un mandando previamente establecido en la ley. III.- FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 25 de agosto de 2011 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el actor impugnó el fallo de tutela proferido el

19 de agosto de 2011. Reitera los argumentos expuestos en la demanda e indica que la decisión proferida por el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el Municipio demandado incurrió en vía de hecho al proferir el acto administrativo que lo declaró insubsistente. Agrega que el ente territorial al proferir el Decreto No. 4110.20.0667, sin tener en cuenta el Acto legislativo 04 de 7 de julio de 2011 incurre en un desviación de poder, que trae como consecuencia la declaración de insubsistencia del cargo de carrera que en provisionalidad ocupaba. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1.- Pretende el actor que a través de la presente acción de tutela, se amparen los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, y en consecuencia se deje sin efecto el Decreto No. 411.0.20.0667 de 7 de julio de 2011 expedido por la Alcaldía de Santiago de Cali, por medio del cual fue declarado insubsistente en el cargo que allí ocupaba. IV.2.- La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución de la siguiente manera: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,

podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)” Por su parte, el decreto 2591 de 1991, que regula la acción de tutela, en su artículo 6° establece:

ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. <Inciso 2o. INEXEQUIBLE>

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto” Negrilla y subrayado fuera de texto En desarrollo de la normativa anteriormente transcrita, la Sección SegundaSubsección "A" M.P. Gustavo Eduardo Gómez, en Sentencia del 20 de septiembre de 2007 Rdo: 07-00197-01(AC) adoptó la siguiente posición: “El carácter subsidiario de la acción, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones judiciales establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado. En ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable (…).La acción de tutela, es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. No obstante su puede utilizar la tutela aunque haya otro mecanismo cuando: el otro medio ya se agotó pero continúa la violación al derecho y cuando el otro medio existe, pero se acude a la tutela para evitar un perjuicio irremediable.” Subrayado fuera del texto. Es oportuno resaltar que la jurisprudencia también ha considerado que la

existencia de otro medio de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable”1 Frente al caso concreto, el accionante interpuso la presente acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero del material probatorio obrante en el expediente no hay prueba siquiera sumaria que demuestre que la expedición del Decreto No. 411.0.20.0667 de 7 de julio de 2011, 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. afecte el mínimo vital o la porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas, y permitir así una subsistencia digna del demandante y de su familia; la carga de la prueba la padece quien alega el perjuicio. En efecto, la Sala no encontró la existencia de un indicio y/o prueba idónea para darle la categoría de perjuicio bajo las características que para el mismo determinó la Corte Constitucional en la sentencia T-214 del 13 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa: “...AEl perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y

oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (…) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. “El fundamento de la figura jurídica que ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves de un bien que

reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada circunstancia de hecho". Es claro, la procedencia de la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, se configura con la debida demostración de cuatro (4) presupuestos básicos: el perjuicio debe ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable, supuestos no acreditados en el plenario. Asimismo, la Sala tampoco encuentra que en el sub lite se esté dando cumplimiento al requisito relacionado con la no existencia de otros medios de defensa. Justamente, si el actor lo que pretende es controvertir la decisión a través de la cual fue declarado insubsitente, es claro que cuenta con las acciones ordinarias consagradas en el C.C.A. y solicitar la suspensión provisional del mismo. En este orden de ideas y teniendo en cuenta los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el fallo impugnado, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día veinte (20) de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso