CE-76001-23-31-000-2011-01217-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL CONTRA ACTOS DE EXPEDIDOS DENTRO DE UN CONCURSO DE MÉRITOS Las decisiones que se dictan en el trámite de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso.(…) En consecuencia, para garantizarle a la accionante condiciones de igualdad con los demás concursantes, y en defensa del derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos, procede el estudio de fondo de esta acción. ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Accionante no allegó en debida forma documentación sobre formación académica / REGISTRO DE ELEGIBLES - Existe otro medio de defensa judicial para impugnarlo De conformidad con lo anterior, se tiene que la accionante debía entregar la documentación completa acreditando el cumplimiento del requisito de ser bachiller técnico comercial y tener por lo menos 20 meses de experiencia laboral, en las condiciones de modo y tiempo fijadas por la Comisión, lo cual podía hacer vía Internet o en físico, y dentro del término establecido para ello mediante los actos administrativos anteriormente citados. De lo contrario, no podía continuar en el concurso aunque hubiera aprobado las pruebas correspondientes a la primera

fase del concurso. Teniendo en cuenta que el empleo al cual aspiraba la señora [I.

V. M. S.] no contempla equivalencias, la Comisión Nacional del Servicio Civil no pudo constatar el cumplimiento del requisito de la formación académica exigida y, en consecuencia, decidió excluirla del concurso. Así las cosas, es claro que la exclusión de la accionante, del proceso de selección, se debe al no cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos para el cargo escogido, lo cual no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando la accionante tenía conocimiento de las exigencias particulares del empleo, las cuales, como ya se dijo, se encuentran establecidas en los Acuerdos 021 de 2008 y 077 de 2009.De otro lado, el concurso de méritos concluye con la elaboración de la lista de elegibles, acto definitivo en el que se reflejarían los defectos o irregularidades, ostensibles, presentados en la correspondiente actuación administrativa, lo que lo haría susceptible de ser controvertido judicialmente, para lo cual estaría legitimada la accionante, al final de cuentas no incluida en esa lista de elegibles.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. doce (12) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01217-01(AC)

Actor: INGRID VIVIANA MACCA SANDOVAL

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Referencia: Acción de Tutela

FALLO SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 26 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora INGRID VIVIANA MACCA SANDOVAL instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a cargos públicos.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora INGRID VIVIANA MACCA SANDOVAL se inscribió en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aspirar al cargo de Secretario, No. 47170, Grado 05, Código 440 del Municipio de Santiago de Cali.

Dentro del proceso de selección presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas, y la prueba funcional, obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos. El 22 de junio de 2011, la entidad accionada publicó en su página web los resultados del proceso de “verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos” y señaló respecto a la señora MACCA SANDOVAL que no fue admitida al proceso de selección, toda vez que no reunía los requisitos mínimos exigidos para el cargo. En ejercicio del derecho de petición, la accionante solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que se le incluyera en la lista de elegibles y se revocara la decisión del 22 de junio de 2011; lo cual fue negado.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“…permitirme continuar en el proceso que actualmente se adelanta dentro de la Convocatoria 001 de 2005; toda vez que en términos de ley y en cada una de las etapas respectivas he cumplido con lo allí exigido.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 12 de agosto de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 31).

C. Oposición La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se denegaran las pretensiones de la presente acción de tutela ya que la exclusión de la accionante de la convocatoria, obedece al cumplimiento de las condiciones consagradas en la normativa aplicable al concurso de méritos.

Señaló que la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra dividida en dos fases: la Fase I, consistente en la aplicación de la prueba básica general, la cual es de carácter eliminatorio, y la Fase II, consistente en la escogencia del empleo específico y aplicación de distintas pruebas, dentro de las cuales se encuentran, la prueba de conocimiento específicos con carácter eliminatorio. De igual forma y posterior a la escogencia del empleo específico, se realiza la verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño del empleo. Adujo que el artículo 6 del Acuerdo 077 de 2008, por el cual se reglamenta la Fase II o pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005, señaló que “los documentos que soportan el cumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo deberán ser allegados por el aspirante a la Comisión Nacional de Servicio Civil, en la fecha que esta determine y de conformidad con

los requerimientos y especificaciones(…) El aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso o que aporte documentos falsos o adulterados, será retirado del concurso en la etapa en la que se encuentre.” Afirmó que la accionante no aportó el correspondiente título de formación académica exigido taxativamente para el empleo, esto es, el de ser bachiller técnico comercial, para así cumplir con los requisitos mínimos. Finalmente agregó que la sola aprobación de las pruebas realizadas dentro de una convocatoria no es requisito suficiente para acceder a un empleo público, ya que se requiere además que el aspirante demuestre el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 26 de agosto de 2011, denegó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra ajustada a las normas señaladas expresamente en la reglamentación del concurso de méritos, disposiciones que constituyen una manifestación del debido proceso y garantía del derecho a la igualdad de todos los participantes. Señaló que, en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, todas las actuaciones surtidas por la entidad fueron públicas, por lo que los participantes en todo momento conocieron las fechas fijadas para entregar los documentos y los requisitos exigidos en cada uno de los empleos ofertados. Argumentó que la señora MACCA SANDOVAL no demostró el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para la provisión de un cargo de carrera y por ello debía ser excluida, toda vez que el marco de la convocatoria no admite la

suposición de equivalencias.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora INGRID VIVIANA MACCA SANDOVAL pretende que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL validar el diploma de bachiller aportado dentro del proceso de selección y, en consecuencia, se le permita continuar dentro del concurso de méritos para proveer el cargo de Secretario, No. 47170, Grado 05, Código 440 del Municipio de Santiago de Cali. a. Procedencia de la acción de tutela.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ese mecanismo alterno, según reiterada jurisprudencia constitucional, debe ser eficaz, pues de no serlo, la tutela procede como medio judicial de protección de los derechos fundamentales. Las decisiones que se dictan en el trámite de un concurso de méritos para la provisión de empleos, generalmente constituyen actos de trámite, contra los cuales no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judicial para lograr la continuidad en el concurso. Así lo aceptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en anterior ocasión1 y lo ha reiterado la Sala2 de esta Sección. En consecuencia, para garantizarle a la accionante condiciones de igualdad con los demás concursantes, y en defensa del derecho fundamental de acceder a cargos públicos por vía de un concurso de méritos, procede el estudio de fondo de esta acción. b. El caso concreto. La actora pretende que se le valide el diploma de bachiller aportado y en consecuencia, se reconozca que cumple con el requisito que exige acreditar el título de bachiller para acceder al cargo de Secretario, No. 47170, Grado 05,

Código 440 del Municipio de Santiago de Cali, para lo cual argumentó que “al inicio de la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, 1 Sentencia AC-00698 (2007) del 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. 2 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. los requisitos mínimos para el grupo 1 (nacional), Nivel Jerárquico Asistencia, Rango C, era: DIPLOMA DE BACHILLER, con o sin experiencia”. Respecto al cumplimiento de los requisitos mínimos de los cargos ofrecidos en la Convocatoria 001 de 2005, se tiene que el artículo 6° del Acuerdo 077 del 26 de marzo de 2009 “Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la Segunda Fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera administrativa de los niveles técnico y asistencial de las entidades a las cuales se aplica la Ley 909 de 2004”, estableció: Artículo 6º.- Verificación de requisitos mínimos. Los requisitos mínimos son los establecidos para cada cargo según la información de los manuales específicos de funciones reportada por las entidades para la publicación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC-. Los documentos que soporten el cumplimiento de los requisitos mínimos

para el ejercicio del empleo deberán ser allegados por el aspirante a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la fecha que esta determine. La comprobación del cumplimiento de los requisitos mínimos para el empleo objeto de concurso se hará teniendo como base lo publicado por la entidad en la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC). De conformidad con el artículo 12 del decreto ley 760 el aspirante no admitido a un proceso de selección podrá reclamar su inclusión en el mismo ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de la lista de admitidos y no admitidos. En ningún caso el análisis de requisitos mínimos se constituirá en una prueba de selección. Parágrafo 1. El aspirante que no cumpla con los requisitos mínimos establecidos para el empleo objeto de concurso o que aporte documentos falsos o adulterados, será retirado del concurso en la etapa en que éste se encuentre, sin perjuicio de las acciones judiciales y administrativas a que haya lugar. El aspirante debe acreditar el cumplimiento de los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo a la fecha de inicio de la escogencia del empleo específico. Parágrafo 2. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá adoptar aplicativos para la presentación de documentos vía internet, para la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos presentados a través de estos medios tendrán equivalencia funcional autorizada por la ley. Asimismo, en relación con las causales de rechazo de dicha solicitud, señaló: Artículo 18º.- Requisitos de documentos aportados para la verificación

del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de análisis de antecedentes. Los documentos aportados por los aspirantes para efectos de la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos y la prueba de Análisis de Antecedentes serán objeto de revisión por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En caso de detectarse la no autenticidad, adulteración o alteración en alguno de los documentos aportados, el aspirante será excluido del proceso de selección en la etapa en que se encuentre, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. La documentación aportada deberá contener como mínimo la siguiente información:

1. Constancias de educación formal: Título obtenido o constancia del último semestre o año cursado y aprobado, según el caso.

2. Constancias de Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano: Razón social del centro de capacitación o institución que la haya impartido, especificando el área de formación y el número total de horas, con la respectiva fecha de realización. En el evento que las certificaciones no especifiquen el número total de horas, se le asignará la puntuación mínima prevista en la tabla que evalúa este componente.

3. Constancias de la experiencia laboral: Razón Social de la entidad donde se haya laborado, fechas de vinculación y desvinculación, relación de las funciones desempeñadas en cada cargo ocupado y períodos de desempeño en cada uno de ellos.

4. Constancias laborales del ejercicio de una actividad en forma independiente: Descripción de las labores realizadas; períodos laborados; certificaciones de las entidades a las que prestó el servicio o constancia de asociaciones gremiales o declaración juramentada del aspirante. Cuando se requiera acreditar experiencia obtenida en desarrollo de contratos de prestación

de servicios, únicamente será válida la certificación expedida por la autoridad competente, que cumplan con los requerimientos indicados en este numeral.

5. La experiencia docente: Deberá pertenecer a una entidad debidamente reconocida y contener jornada laboral y/o número de horas cátedra, por semana o por período académico o año lectivo.

Parágrafo: Los aspirantes que requieran acreditar experiencia profesional, tanto para el estudio de requisitos mínimos como para el análisis de antecedentes, deberán anexar la certificación mediante la cual se acredite la fecha de terminación de todas las materias que conforman el pensum académico.

En igual sentido, el empleo al cual se postuló la aspirante, denominado Secretario, No. 47170, Grado 05, Código 440 del Municipio de Santiago de Cali, exige como formación académica lo siguiente:  Estudios: Diploma de Bachiller Técnico Comercial  Experiencia: Veinte (20) meses de experiencia laboral De conformidad con lo anterior, se tiene que la accionante debía entregar la documentación completa acreditando el cumplimiento del requisito de ser bachiller técnico comercial y tener por lo menos 20 meses de experiencia laboral, en las condiciones de modo y tiempo fijadas por la Comisión, lo cual podía hacer vía Internet o en físico, y dentro del término establecido para ello mediante los actos administrativos anteriormente citados. De lo contrario, no podía continuar en el concurso aunque hubiera aprobado las pruebas correspondientes a la primera fase del concurso. Teniendo en cuenta que el empleo al cual aspiraba la señora INGRID VIVIANA MACCA SANDOVAL no contempla equivalencias, la Comisión Nacional del

Servicio Civil no pudo constatar el cumplimiento del requisito de la formación académica exigida y, en consecuencia, decidió excluirla del concurso. Así las cosas, es claro que la exclusión de la accionante, del proceso de selección, se debe al no cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos para el cargo escogido, lo cual no puede traducirse en la vulneración del debido proceso, más aún cuando la accionante tenía conocimiento de las exigencias particulares del empleo, las cuales, como ya se dijo, se encuentran establecidas en los Acuerdos 021 de 2008 y 077 de 2009. De otro lado, el concurso de méritos concluye con la elaboración de la lista de elegibles, acto definitivo en el que se reflejarían los defectos o irregularidades, ostensibles, presentados en la correspondiente actuación administrativa, lo que lo haría susceptible de ser controvertido judicialmente, para lo cual estaría legitimada la accionante, al final de cuentas no incluida en esa lista de elegibles. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO