CE-76001-23-31-000-2011-01223-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONCURSO DE MÉRITOS – Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil / HOMOLOGACIÓN EN CONCURSO DE MÉRITOS – Procede para proveer las vacantes que no se ofertaron en el concurso, pero que cumplen con los requisitos para la consolidación de una lista de elegibles En efecto, tanto la Circular No.08 de agosto 19 de 2011 como el Acuerdo No.162 de agosto 5 de 2011 establecieron expresamente la aplicación del Acto Legislativo No.04 de 2011, sin perjuicio de la aplicación de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, teniendo en cuenta que para los elegibles se constituyó un derecho cierto frente a la vacantes existentes al momento en que las listas cobraron firmeza, lo que de contera significa, que para las vacantes que no contaran con listas de elegibles en firme a 7 de julio de 2011, como es el caso del empleo No.41671, debía obligatoriamente aplicarse el procedimiento establecido. (…) Así las cosas, no encuentra la Sala que se configure una transgresión a los derechos fundamentales del petente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto esta entidad ha dado cumplimiento a las disposiciones legales relacionadas con la manera de dar aplicación a la homologación ordenada en el Acto Legislativo No.04 de 2011; por el contrario, respetando las garantías del conjunto de participantes y eventuales beneficiarios del mismo dentro de la Convocatoria 001 de 2005, acató las

respectivas normas que establecieron un trámite que debe preceder a la conformación de las listas de elegibles de las correspondientes vacantes. (…) Adviértase, que la Circular No.08 de 19 de agosto y el Acuerdo No.162 de octubre 5 de 2011, son actos administrativos con carácter vinculante que gozan de presunción de legalidad, y por lo tanto con carácter ejecutorio. (…) Finalmente, pone de presente la Sala, que si lo que pretende el accionante es la eficacia del Acto Legislativo mencionado, lo pertinente es acudir a la Acción de Cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01223-01(AC)

Actor: ANDRÉS HUMBERTO PEDRAZA CHACÓN Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala, la impugnación presentada por el ciudadano Andrés Humberto Pedraza Chacón contra la Sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo solicitado por el accionante.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos Fundamentales Invocados en Protección Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el actor invocó la

protección de sus derechos fundamentales de acceso y ejercicio en cargos públicos, debido proceso, trabajo, igualdad y buena fe, que consideró vulnerados por parte de la Autoridad accionada. La situación fáctica que originó la presenta Acción Constitucional puede sintetizarse así: 2.1. El demandante se inscribió en la Convocatoria No.001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil – C.N.S.C. –, al empleo No.41671 del Nivel Jerárquico Asistencial denominado Operario Calificado Código 4169 Grado 11 de la Escuela de Administración Pública ESAP. 2.2. Dentro de la Prueba Básica General de Preselección, obtuvo 78 puntos. En lo que respecta a la Fase II del Concurso, en la cual se aplican las pruebas de competencias funcionales, comportamentales y el análisis de antecedentes, obtuvo como resultado 74 puntos, según la publicación en la página web de la entidad. 2.3. Publicada por parte de la C.N.S.C. el listado de admitidos con los puntajes obtenidos en cada una de las pruebas, apareció el número de su PIN junto con el de otros 8 concursantes que calificaron con su respectiva puntuación. 2.4. Con base en los resultados del Concurso y en estricto orden de mérito, el actor editó una tabla con los resultados de los admitidos, en la que se conforma la lista de elegibles, según la cual ocupa el primer lugar por haber obtenido la mayor puntuación, para la vacante del empleo al que él optó. 2.5. No obstante, el 10 de junio de 2011 a través de la Resolución No.2970, la C.N.S.C. conformó la lista de elegibles para proveer la vacante del empleo

No.41671, en la que no aparece el nombre del actor dentro de los 5 concursantes elegidos. 2.6. Contra la anterior Resolución, el demandante presentó reclamación por correo certificado, mediante un derecho de petición en el cual solicitó su inclusión en la lista de elegibles, que hasta el momento no ha sido contestado por la Entidad. 2.7. Por lo anterior, solicitó al Juez Constitucional proteja los derechos invocados, ordenándole a la C.N.S.C. deje sin efectos la Resolución No.2970 y lo incluya en la lista de elegibles en el lugar que le corresponde por haber obtenido el mayor puntaje, y que una vez en firme dicha lista, envíe copia de la misma al Jefe de la Entidad en la cual se encuentra vacante el empleo al que aspiró, con el fin de que efectúe el respectivo nombramiento en periodo de prueba.

3. Contestación de la Solicitud de Tutela Por proveído de 16 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca avocó el conocimiento de la Acción y ordenó las correspondientes notificaciones. (Fl.58).

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la denegatoria de las pretensiones, manifestando que efectivamente el demandante radicó una petición con número de entrada 2010ER 26303 de 14 de junio de 2011, a la cual se le dio respuesta de fondo a través de comunicado 2011EE31886 de 19 de agosto de

2011. Agregó, que en éste se resuelven todos los interrogantes y se le informa que el empleo No.41671 sufrió fraccionamiento y se encuentra distribuido en 3 vacantes para la etapa I y 1 vacante para la etapa II grupo 1 para las cuales se

adelanta un proceso de selección independiente generándose dos listas de elegibles integradas por quienes se hayan inscrito a las vacantes. De su caso concreto se le informó, que pertenece a la etapa I grupo 1, participando para las tres vacantes de las que aún no se ha conformado lista de elegibles, y que la Resolución No.2970 a la que hace referencia, corresponde a los inscritos en la etapa 2 del grupo 1, de la cual no hace parte.

4. Fallo Impugnado Mediante Sentencia de 26 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó el amparo solicitado por el actor al no vislumbrar violación a sus derechos fundamentales. (Fl.72).

En primer lugar, avaló la procedencia de la presente Acción, por controvertir una decisión adoptada dentro de un concurso público, en el que el medio ordinario se tornaría ineficaz. Posteriormente, analizó el contenido de la Resolución No.1600 de 28 de diciembre de 2009 de la C.N.S.C. relacionada con el cronograma de actividades de la aplicación IV Fase II, de la cual concluyó que el cargo al cual aspira el actor se encuentra consignado en el Grupo I, el cual a su vez está dividido en 3 etapas dependiendo del momento en que la respectiva entidad los ofertó. Así mismo, contrastó las afirmaciones del actor con las manifestaciones de la Entidad accionada, concluyendo de ello que le asiste razón a la C.N.S.C. al afirmar que para las 3 vacantes ofertadas del cargo al que aspira el señor Pedraza Chacón no ha sido expedida aún lista de elegibles.

5. Impugnación El petente impugnó la decisión proferida por el Juez Constitucional de primera instancia y solicitó su revocatoria. (Fl.93).

Manifestó su inconformidad con el contenido de la respuesta a su derecho de petición por parte de la C.N.S.C., específicamente en cuanto a que no se generarán más listas de elegibles para el empleo No.41671, hasta tanto no se precisen los alcances del Acto Legislativo No.004 de 2011 y la situación laboral de los posibles beneficiados con el mismo y de los cargos desempeñados por ellos. Considera que el argumento de la Entidad accionada trae consigo una conducta omisiva que vulnera sus derechos fundamentales, razón por la cual solicita se ordene a la C.N.S.C. provea la vacante del empleo No.41671 ofertado en la etapa I del grupo I, aplicando el Acto Legislativo No.04 de 2011, conformando la lista de elegibles de conformidad con la puntuación obtenida por los participantes, y una vez en firme, enviándola al Jefe de la Entidad para que éste proceda a realizar el nombramiento en periodo de prueba. Recibido el expediente en el Despacho, sin que se observe causal de nulidad que lo invalide, procede la Sala a dirimir la presente litis.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la Sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Presentación del Caso y del Problema Jurídico

En el sub lite, el señor Andrés Humberto Pedraza Chacón invocó la protección de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, debido proceso, trabajo e igualdad. Señaló, que el hecho trasgresor radica en la no inclusión de su nombre en la lista de elegibles expedida a través de la Resolución No.2970 de 10 de junio de 21011 por la C.N.S.C. para el empleo No.41671 denominado Operario Calificado Código 4169 del nivel jerárquico asistencial de la Escuela de Administración Pública ESAP para el cual se inscribió, pues considera que de conformidad con el puntaje por él obtenido en todas las pruebas presentadas, le otorgan el primer puesto en el listado correspondiente. Adujo, que por lo anterior instauró un derecho de petición ante la C.N.S.C. solicitando su inclusión el listado, el cual no ha sido contestado a la fecha de interposición de la Acción de Tutela. Por lo anterior, solicitó a través de la Acción de Tutela sub examine se ordene a la C.N.S.C. proceda a incluirlo en la mencionada lista de elegibles, solicitud a la que contestó la Entidad, aduciendo por una parte que la petición elevada ya fue respondida, informándosele al peticionario que la lista de elegibles expedida corresponde a otra vacante diferente a la que él se encuentra aspirando, y que para la suya aún no se ha conformado la respectiva lista. Por su parte, el Juez de primera instancia negó el amparo deprecado al no encontrar ningún quebranto iusfundamental del demandante proveniente de la C.N.S.C., arguyendo que efectivamente, la Comisión no ha conformado aún la lista de elegibles para las 3 vacantes existentes del empleo para el cual se

encuentra participando el actor, del grupo I etapa I. La censura por parte del petente a instancia de impugnación, consiste entonces en que la C.N.S.C. manifestó en la contestación del derecho de petición, que frente a la generación de la lista para las 3 vacantes del empleo No.41671 ofertado en la etapa I del grupo I, no podría conformar más listas de elegibles hasta tanto no definiera la situación laboral de los eventuales beneficiarios del Acto Legislativo No.004 de 2011 y no identificara el alcance del mismo para cada uno de los empleos que forman parte de la Convocatoria. La petición del actor se dirige entonces, a que el Juez de segunda instancia ordene a la C.N.S.C. que cumpla su función con apremio para que con base en los resultados del Concurso y del Acto legislativo No.004 de 2011 conforme la lista de elegibles en estricto orden de puntuación, para que la respectiva Entidad pueda proceder a realizar los nombramientos en periodo de prueba. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la Acción de Tutela. De lo anteriormente expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico se circunscribe a establecer si la C.N.S.C. ha incurrido en una transgresión de los derechos fundamentales invocados por el petente, al no expedir la lista de elegibles para el empleo No.41671 ofertado en la etapa I del grupo I al cual aspira el actor, so pretexto de aplicar previamente el Acto Legislativo No.004 de 2011. Con tal propósito, la Sala realizará el análisis que a continuación se expone:

3. Análisis de la Sala 3.1. Acto Legislativo No. 04 de julio 7 de 2011 y normas que lo desarrollan.

El 7 de julio de 2011 el Congreso de la República expidió el Acto Legislativo No.04 “Por medio del cual se incorpora un artículo transitorio a la Constitución Política de Colombia”. En esta norma, dispuso que con el fin de determinar las calidades de los aspirantes a ingresar y actualizar a los cargos de carrera, que en la actualidad se encuentren ocupándolos en provisionalidad o en encargo, la C.N.S.C. homologará las pruebas de conocimiento establecidas en el Concurso Público, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo. En cuanto a la forma de homologar la experiencia, dispuso que quien tuviera 5 años o más de servicios, sería acreedor de 70 puntos. Respecto de la homologación de estudios adicionales, señaló, que por especialización se otorgarían 3 puntos, por maestría 6 y por doctorado 10. Ahora, en el nivel técnico y asistencia, determinó, que los estudios adicionales se tomarían por las horas totales debidamente certificadas; de manera que quien tenga de 50 a 100 horas, obtendrá 3 puntos, de 101 a 150 horas 6 puntos, y de 151 o más horas, 10 puntos. Importante resulta aclarar, que dicha homologación solamente operará para quienes a 31 de diciembre de 2010 se encontraren ejerciendo el empleo en provisionalidad o en encargo y cumplan con las calidades y requisitos exigidos en la Convocatoria para el respectivo Concurso.

Así mismo, establece el Acto Legislativo mencionado, que agotada la etapa de homologación, el empleado provisional o en encargo cumplirá lo relacionado con el análisis comportamental establecido por la C.N.S.C., lo que finalmente posibilitará la cuantificación del puntaje y su ubicación en la lista de elegibles. En cumplimiento de lo señalado en el Acto precitado, la C.N.S.C. expidió el 19 de agosto de 2011, la Circular No.08 que estipuló el alcance y aplicación del Acto legislativo 04 de julio 7 de 2011. Allí, señaló claramente que dicho Acto afectó las Convocatorias en curso a la fecha de su expedición, porque:  Modificó la población de aspirantes a las Convocatorias en curso.  Modificó para los beneficiarios del Acto, las pruebas de carácter eliminatorio (pruebas de conocimientos) homologándolas por experiencia, así como el otorgamiento de puntaje sin cambiar el ponderado para cada prueba.  Modificó los criterios para la valoración de antecedentes de la población beneficiaria (estudio y experiencia adicionales).  Ordenó realizar el análisis comportamental (prueba de competencias comportamentales) para quienes no la hubieren aplicado, manteniendo los resultados de quienes la hubieren aplicado. En cuanto a los beneficiarios del Acto Legislativo, estableció la Circular que serían los servidores públicos con nombramiento provisional o en encargo, inscritos en convocatorias en curso a la fecha de promulgación del Acto Legislativo, al empleo que ocupaban a 7 de julio de 2011 que se encontraran desempeñando el 31 de diciembre de 2010, y que llevaran al menos 5 años

(provisionales) o 3 años (en encargo) de ejercicio ininterrumpido en el mismo empleo y en la misma entidad. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, teniendo en cuenta que para los elegibles se constituyó un derecho cierto frente a las vacantes existentes al momento en que las listas cobraron firmeza. En relación a la aplicación del Acto Legislativo señaló la Circular, que el interesado deberá elevar petición ante el Representante Legal de la entidad en la cual está laborando para dar inicio al trámite, aclarándose, que sólo hasta que la C.N.S.C. expida el procedimiento para la implementación del Acto, se iniciará la aplicación del mismo. Precisamente, a través del Acuerdo No.162 de 5 de agosto de 2011, la C.N.S.C. adoptó el procedimiento para la aplicación del Acto Legislativo No.04 de 2011 en las convocatorias en curso de la Comisión a 7 de julio de 2011, estableciendo la manera como los aspirantes beneficiarios, la entidad respectiva y la Comisión le darán cumplimiento. (Artículos 8º y siguientes), comenzando por la petición del aspirante que se considera beneficiario ante el Representante Legal de la entidad, la recepción y el trámite de la solicitud por parte del funcionario encargado, la verificación y certificación del cumplimiento de los requisitos, la emisión de la certificación o acto administrativo, la remisión y reporte de la información certificada a la C.N.S.C., la verificación de la condición de beneficiario del Acto y la publicación del listado de aspirantes beneficiarios de la aplicación del Acto

Legislativo No.04 de 2011, así como de los peticionarios no beneficiados. Finalmente, establece el procedimiento para realizar la homologación establecida. Referente a la conformación de lista de elegibles, dispone el literal d) del artículo 17, que surtido el trámite anteriormente señalado, la C.N.S.C. continuará con las etapas establecidas para la convocatoria respectiva, y en firme los resultados de las prueba aplicadas, con fundamento en el numerar 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, procederá a conformar listas de elegibles en estricto orden de mérito, con las que cubrirán las vacantes correspondientes. Visto lo anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto. 3.2. Caso Concreto. Tenemos entonces en el sub examine, que el señor Andrés Humberto Pedraza Chacón, quien se inscribió a la Convocatoria 001 de 2005 al empleo identificado con el No.41671 de la etapa I grupo I denominado Operario Calificado Código 4169 Grado 11 de la Escuela de Administración Pública – ESPA – solicita a través del Amparo Constitucional, se ordene a la C.N.S.C. proveer la respectiva vacante, y proceda a identificar la situación laboral de los eventuales beneficiarios, para con base en ello, conformar la lista de elegibles. En relación con el anterior aspecto, la C.N.S.C. le manifestó en el escrito de contestación a su petición, que con ocasión de la promulgación del Acto Legislativo No.04 de 7 de julio de 2011, debía identificar la situación laboral de los

posibles beneficiarios y de los cargos por ellos desempeñados, por lo que hasta tanto no se identificaran los alcances del mismo para cada uno de los empleos que forman parte de la Convocatoria 001 de 2005, no generaría más listas de elegibles. El anterior argumento manifestado por la C.N.S.C. encuentra sustento en las disposiciones contenidas en las normas a que se hizo referencia en el acápite que precede. En efecto, tanto la Circular No.08 de agosto 19 de 2011 como el Acuerdo No.162 de agosto 5 de 2011 establecieron expresamente la aplicación del Acto Legislativo No.04 de 2011, sin perjuicio de la aplicación de las listas de elegibles proferidas y que adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, teniendo en cuenta que para los elegibles se constituyó un derecho cierto frente a la vacantes existentes al momento en que las listas cobraron firmeza, lo que de contera significa, que para las vacantes que no contaran con listas de elegibles en firme a 7 de julio de 2011, como es el caso del empleo No.41671, debía obligatoriamente aplicarse el procedimiento establecido. Así las cosas, no encuentra la Sala que se configure una transgresión a los derechos fundamentales del petente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en tanto esta entidad ha dado cumplimiento a las disposiciones legales relacionadas con la manera de dar aplicación a la homologación ordenada en el Acto Legislativo No.04 de 2011; por el contrario, respetando las garantías del conjunto de participantes y eventuales beneficiarios del mismo dentro de la Convocatoria 001 de 2005, acató las respectivas normas que establecieron un

trámite que debe preceder a la conformación de las listas de elegibles de las correspondientes vacantes. Adviértase, que la Circular No.08 de 19 de agosto y el Acuerdo No.162 de octubre 5 de 2011, son actos administrativos con carácter vinculante que gozan de presunción de legalidad, y por lo tanto con carácter ejecutorio. Finalmente, pone de presente la Sala, que si lo que pretende el accionante es la eficacia del Acto Legislativo mencionado, lo pertinente es acudir a la Acción de Cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política que consagra: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo…” Expuesto lo anterior y por las precisas razones aquí expuestas, concluye la Sala que el Fallo de 26 de agosto de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, debe ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia de 26 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó la Acción de Tutela instaurada por Andrés Humberto Pedraza Chacón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO