CE-76001-23-31-000-2011-01271-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONFORMACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES Y DE NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA – Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / PERJUICIO IRREMEDIABLE – No acreditado Observa la Sala que las Resoluciones Nos. 3221 del 20 de junio de 2011 y 41430217188 del 11 de julio de 2011, por medio de las cuales se conformó la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado de la Institución Educativa INEM “Jorge Isaacs” y se ordenó la terminación de la relación laboral de la accionante, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. (…) Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que la accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría

procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la peticionaria pudiera ejercer.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. quince (15) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01271-01(AC)

Actor: OMAIRA SÁNCHEZ ANCHINO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 6 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora OMAIRA SÁNCHEZ ANCHINO, instauró acción de tutela contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora OMAIRA SÁNCHEZ ANCHINO laboró como funcionaria del Municipio de Santiago de Cali –Secretaría de Educacióndesde el año 1996 hasta el 22 de julio de 2011, en los cargos de Profesional Especializado y Subdirectora Administrativa, Grado 03, Código 2145 de la Institución Educativa media

Diversificada “Jorge Isaac INEM”, entre otros. Mediante la Resolución No. 3221 del 20 de junio de 2011, la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL conformó las listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, y en virtud de ello, nombró al señor FRANCISNED ECHEVERRY ÁLVAREZ en el cargo de Profesional Especializado de la Institución Educativa INEM “Jorge Isaacs”. El 11 de julio de 2011, el municipio de Santiago de Cali –Secretaría de Educación Municipalprofirió la Resolución No. 41430217188 “Por medio de la cual se efectúa un nombramiento de profesional especializado en período de prueba, se deja sin efectos un encargo y se declara insubsistente un nombramiento provisional en la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal”. Dando cumplimiento al anterior acto administrativo la entidad accionada le informó a la señora SÁNCHEZ ANCHICO que “se entenderá declarada insubsistente automáticamente”, una vez la persona nombrada en período de prueba para dicho cargo, tomara posesión. La accionante predica que es “madre soltera cabeza de familia y tiene a su cargo a su único hijo menor especial, Juan José Cruces Sánchez”.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…decretar la suspensión de la resolución No. 41430217188 de fecha 11 de julio de 2011, y se ordene a la ALCALDÍA

MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI –SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN MUNICIPALy a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el reintegro inmediato de mi poderdante a su cargo en la INSTITUCIÓN EDUCACTIVA INEM “JORGE ISAACS”, así como el pago de su salario y demás prestaciones sociales…” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 24 de agosto de 2011, se ordenó notificar a las partes (fl. 55).

C. Oposición  La Secretaría de Educación Municipal de Cali solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción, argumentando que la separación del cargo efectuada a la accionante obedeció a la implementación del sistema de provisión de cargos por medio de concurso, el cual se encuentra establecido constitucionalmente.

Señaló que las normas que rigen el sistema de carrera especial de la entidad, se han aplicado en cada uno de los procesos y procedimientos adelantados, como lo son, el concurso de méritos, el proceso de nombramiento en período de prueba, posesión en el cargo, provisión de los cargos, y retiro del servicio dependiendo de la naturaleza de la provisión. En el caso propuesto, la actora ocupó un cargo provisionalmente y su retiro obedeció al nombramiento de la persona que concursó y adquirió el derecho de ser nombrada en el mismo, lo que según la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un motivo suficiente para dar por terminada la situación de provisionalidad. Adujo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si bien es cierto los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad

intermedia, lo que hace que para declarar su insubsistencia se exija la motivación del acto, también lo es que estos funcionarios no ostentan derechos de carrera y que un motivo justo para dar por terminada la provisionalidad, es el que se fundamenta en el nombramiento de quien ocupa un lugar en el concurso de méritos, que lo hace merecedor del cargo.  El señor FRANCISNED ECHEVERRY ÁLVAREZ informó que según el Decreto No. 3221 del 20 de junio de 2011, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, ocupó el primer lugar en la lista de elegibles para el empleo señalado con el número 15940 de Profesional Especializado Grado 06 Código 222. Afirmó que la señora SÁNCHEZ ANCHINO “además de haber recibido por parte de la Secretaría de Educación un valor superior a los $298.000.000, actualmente cuenta con más de dos predios de su propiedad, una inmobiliaria con matrícula 808651 de Cámara de Comercio de Cali”.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 6 de septiembre de 2011, rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que para el caso propuesto existe un mecanismo ordinario, efectivo e idóneo por medio del cual se puede obtener la protección del derecho reclamado por la actora, y, por consiguiente puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Argumentó que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que se acredite aunque sea sumariamente, toda vez que tal como lo afirmó el señor

ECHEVERRY ÁLVAREZ, la accionante recibió una suma de dinero por parte del Municipio de Santiago de Cali, correspondiente a retroactivo por concepto de homologación del cargo, y actualmente cuenta con medios de subsistencia diferentes a los obtenidos producto de la retribución salarial.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Del contenido de la demanda se infiere que mediante el ejercicio de la presente acción, la señora OMAIRA SÁNCHEZ ANCHINO pretende que se revoquen, en lo pertinente, las Resoluciones Nos. 3221 del 20 de junio de 2011, expedida por la

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante la cual conformó listas de elegibles para proveer empleos de carrera de la entidad MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI; y 41430217188 proferida por el municipio de Santiago de Cali –Secretaría de Educación Municipal- “Por medio de la cual se efectúa un nombramiento de profesional especializado en período de prueba, se deja sin efectos un encargo y se declara insubsistente un nombramiento provisional en la planta de cargos de la Secretaría de Educación Municipal”, y en consecuencia, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando. Observa la Sala que las Resoluciones Nos. 3221 del 20 de junio de 2011 y 41430217188 del 11 de julio de 2011, por medio de las cuales se conformó la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado de la Institución Educativa INEM “Jorge Isaacs” y se ordenó la terminación de la relación laboral de la accionante, son actos administrativos susceptibles de ser controvertidos ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Los actos que controvierte la accionante, en principio, tienen vocación de permanencia y están amparados por la presunción de legalidad, por tanto para ser excluidos del universo jurídico o modificarlos la ley ha previsto mecanismos idóneos, ya señalados, dentro de los cuales se puede pedir la suspensión provisional de las mismos, que el juez natural, debe decretar al admitir la

demanda, de encontrarse fundada y probada. Comoquiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De igual forma, se advierte que la accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio, sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de las entidades demandadas se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que la peticionaria pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO