CE-76001-23-31-000-2011-01322-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Procedencia excepcional por afectación del debido proceso, derecho a la defensa o el acceso a la administración de justicia En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. (…) La providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto. La decisión adoptada no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria, fue dictada acogiendo criterios legales y procedimentales y el actor hizo uso de los medios establecidos en la ley, esto es, interpuso el recurso de reposición contra el auto de 26 de abril de 2010. Igualmente tiene a su disposición el recurso de apelación contra la sentencia que puso fin a la primera instancia dictada por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali y de reposición contra el auto de 31 de agosto de 2011, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 36 y 37 de la Ley 142 de 1998.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Carga de la prueba Finalmente, la afirmación según la cual la vulneración de sus derechos ocasiona perjuicio irremediable, que sustenta con el argumento de que se le ha imposibilitado contar con los recursos que le permitan subsistir de manera digna, no está probada dentro del proceso. No basta la sola afirmación para que la acción proceda como mecanismo transitorio, debe el actor probar su ocurrencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011)

Radicación Número: 76001-23-31-000-2011-01322-01(AC)

Actor: JESUS EULISES VALENCIA OSPINA

Demandado: JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE SANTIAGO DE CALI Decide la Sala la impugnación formulada por el señor JESUS EULISES VALENCIA OSPINA contra la providencia de 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela el señor JESUS EULISES VALENCIA OSPINA solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso, la dignidad humana y la confianza legítima presuntamente vulnerados por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Santiago de Cali. OBJETO DE LA TUTELA Solicita la parte actora que se ordene a la entidad demandada lo siguiente:

“1°. Tutelar EL DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO, LA DIGNIDAD HUMANA, LA CONFIANZA LEGITIMA, entre otros, de JESUS EULISES VALENCIA OSPINA, vulnerados como consecuencia de los defectos orgánicos, sustantivos, fácticos y procedimentales, en otrora vías de hecho, en que hubiere incurrido la JUEZ DOCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO, Doctora MARIA ANDREA TALEB, cuando en su condición de Juez constitucional, al tramitar la Acción Popular con radicación No. 76-001-33-31012-2009-00114-00), contra el Municipio de Palmira, se excede en sus funciones al determinar como medida cautelar la retención ilegal de un alto porcentaje de la pensión de jubilación, y habiéndose ordenado el levantamiento de la misma conforme lo comunicó el Secretario del Despacho mediante las comunicaciones Nos: S/N de fecha 7, 14 y 15 de diciembre de 2010 no se hizo efectivo so pretexto de una falla interna del Juzgado. 2°. Dado que no les asiste la competencia al Juzgado 12 Administrativo para asumir este tipo de órdenes en vía de una acción popular ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar para con mi caso particular y consecuencialmente se conmine por ese Despacho al Municipio de Palmira para que cesen las acciones unilaterales tendientes a vulnerar los derechos fundamentales, máxime cuando la justicia contenciosa ordinaria es la competente para ello y habiéndose acudido se optó por un desistimiento aceptado que genera los

efecto propios de la cosa juzgada. 3°. Las demás de oficio determine decretar el Juez Constitucional a efectos de hacer efectiva la protección constitucional.” (Folios 10 y 11) Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Mediante Resolución No. 1124 de 10 de julio de 1996 la Administración Municipal reconoció al señor Jesús Eulises Valencia una pensión de jubilación. A través de Resolución No. 1100-002-003-1494 de 6 de agosto de 2009 la Administración, pretendió aplicar la figura de pensión compartida, sin embargo la decisión fue revocada mediante Resolución No. 081 de 26 de enero de 2001 por considerar que en su caso particular no era viable. Una vez expedidos y notificados los actos administrativos de carácter particular obtienen fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la legislación colombiana. Las situaciones administrativas consolidadas a favor de los ex funcionarios que ahora disfrutan de una pensión de jubilación se originaron en un procedimiento administrativo, y cualquier modificación que se pretenda debe hacerse previo consentimiento expreso, de lo contrario, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones. No puede la administración modificarlos de manera unilateral, ello atentaría contra la firmeza de los actos y la seguridad jurídica, y mucho menos se puede pretender desconocer dichas situaciones particulares mediante una acción popular con el pretexto de la defensa de la moralidad pública. El señor RICARDO TELLEZ BAUTISTA interpuso acción popular ante el Juzgado Dice Administrativo de Cali con radicado No. 76-001-33-31-012-2009-00114-00,

pretendiendo desconocer la legalidad de las pensiones otorgadas por el municipio de Palmira. La discusión jurídica en aquella acción popular estuvo encaminada a determinar si las pensiones eran compartibles en el municipio de Palmira Valle, pues en criterio del actor existía vulneración de la moralidad administrativa y del patrimonio público. En el trámite de la acción popular el Juzgado 12 Administrativo mediante auto de 26 de abril de 2010 decretó una medida cautelar ordenando provisionalmente que las pensiones fueran compartidas, pero no determinó a quienes afectaba dicha decisión. Así, desde mayo de 2010, el Municipio de Palmira le ha venido aplicando la medida cautelar reteniendo en forma ilegal parte de su mesada pensional afectando su nivel de vida. Contra la medida fueron interpuestos los recursos correspondientes, pero no fueron concedidos por el Juzgado 12 Administrativo. Mediante comunicaciones de 7, 14 y 15 de diciembre de 2010 el Secretario del Juzgado informó al Alcalde que se había levantado la medida cautelar, sin consideración de los efectos que pudiera ocasionar a terceros y fue revocada por otro oficio del mismo empleado, pese a que la determinación correspondía al titular del Despacho. Posteriormente en la diligencia de pacto de cumplimiento se acordó el levantamiento de la medida cautelar en forma inmediata, no obstante, el apoderado de la administración le dio aplicación después de transcurridos cuatro meses. Al confrontar el contenido de la resolución que le reconoció la pensión al demandante, con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia C-410 de

1997 no existe irregularidad alguna en las diferentes instancias procesales, pues las normas territoriales se encuentran convalidadas temporalmente. De acuerdo con distintos pronunciamientos del Consejo de Estado en materia pensional y de la Corte Constitucional, el proceder del Juzgado 12 Administrativo dentro de la acción popular en referencia incurre en los defectos que hacen procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, para la protección de los derechos adquiridos del demandante, la seguridad jurídica y la confianza legítima. CONTESTACION DE LA DEMANDA Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Santiago de Cali La Juez Doce Administrativa de Santiago de Cali hizo una relación de las actuaciones surtidas dentro del trámite de la acción popular en la cual se dictó la medida cautelar mediante auto de 26 de abril de 2010. Señaló que en el transcurso del proceso ha recibido permanentemente requerimientos, se han presentado 72 acciones de tutela contra la medida cautelar tomada por el Despacho, las cuales fueron rechazadas por improcedentes. La última de ellas fue notificada en segunda instancia el 11 de enero de 2011, motivo por el cual se tomó el tiempo necesario para decidir sobre los recursos de reposición y apelación presentados frente a dicha providencia. Pese a que no se han resuelto los recursos mencionados, se han recibido peticiones para el levantamiento de la medida cautelar, de los pensionados del municipio de Palmira quienes si bien no fueron tenidos como litis consortes necesarios, sí lo fueron como coadyuvantes por pasiva, por tratarse de derechos colectivos que afectan al conglomerado social, donde la vinculación como litisconsortes corresponde a los posibles responsables de la vulneración, es decir

a quienes en este caso otorgaron las pensiones. Aunque las medidas pueden afectar derechos subjetivos particulares, es preciso entender que el objeto de la acción popular es la protección de los derechos colectivos, motivo por el cual se deben demandar los actos individuales para que se ventilen las situaciones particulares. En la ejecución de las medidas tomadas y en la sentencia que aprobó el pacto de cumplimiento, se acordó la revisión y estudio de las pensiones otorgadas respecto de su compartibilidad y compatibilidad estableciendo como obligaciones las siguientes: PARAGRAFO: El Alcalde del Municipio de Palmira deberá realizar y/o contratar antes del veinte y nueve(sic) (29) de junio de 2011, los estudios técnicos y jurídicos que permitan instaurar las demandas pertinentes, las cuales deberán ser presentadas ante los jueces competentes, por tardar el día quince (15) de diciembre de 2011. Frente al punto concreto de la medida cautelar, en la audiencia de pacto de 7 de abril de 2011, aclaró que la medida previa de suspensión de pago de pensiones proferida por el Despacho, operará mientras se vaya presentando al Juzgado el estudio correspondiente y que sobre él se realicen las solicitudes concretas y particulares relevantamiento de la medida, cuando sea procedente. El apoderado del municipio de Palmira ha presentado dos informes parciales, de los cuales se deriva la decisión contenida en el auto de 31 de agosto de 2011, que definió el levantamiento de la medida cautelar para las pensiones de acuerdo con el régimen que las amparan. Solicita en consecuencia se niegue la tutela por improcedente, puesto que la

afectación alegada por el actor proviene de decisiones proferidas dentro de la acción popular emitidas dentro de los límites y potestades otorgados por el ordenamiento jurídico. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la acción de tutela. Para el efecto, examinó si mediante el trámite de la acción de tutela es posible dejar sin efecto el auto interlocutorio por medio del cual el Juzgado Doce Administrativo de Santiago de Cali decretó una medida cautelar dentro de una acción popular promovida por el representante legal del Municipio de Palmira, para efectos de que dicha entidad compartiera el pago de las pensiones a su cargo con el Seguro Social. Concluyó que en el presente asunto, la tutela se torna improcedente dado que por una parte la pretensión puede reclamarse mediante otras vías judiciales (recursos) y de otra, no se configura ninguno de los defectos o presupuestos que hacen procedente la acción contra providencias judiciales, de acuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión anterior, el señor JESUS EULISES VALENCIA OSPINA la impugnó, sin exponer argumentos en su contra. CONSIDERACIONES La acción de tutela está encaminada a que se ordene al Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Cali que deje sin efecto la medida cautelar contenida en el auto proferido el 26 de abril de 2010 dentro de la acción popular promovida por Ricardo Antonio Tellez, mediante la cual se ordenó al representante legal del Municipio de Palmira dar aplicación a la compartibilidad pensional, que

venían devengando los pensionados de dicho Municipio, entre ellos el actor.

Al respecto la Sala observa: El artículo 86 de la Constitución Política, es claro al expresar que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los derechos vulnerados, en caso contrario la acción de tutela resulta improcedente Tratándose de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación viene afirmando su improcedencia1 fundada tanto en la declaratoria de inexequibilidad que de los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991 hiciera la Corte Constitucional en sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, como en el hecho de que la existencia de una providencia, presupone que quien intenta la acción, ya hizo uso del otro medio de defensa judicial ordinario o especial con el que contaba y en el cual dispuso de recursos e incidentes a través de los cuales pudo hacer valer sus derechos. 1 Sentencia del 29 de marzo de 2007, Exp. No. 00859-01, Sala Plena del Consejo de Estado.

De aceptar la procedencia, afirma la Sala, se quebrantarían pilares fundamentales del Estado Social de Derecho tales como la firmeza de la cosa juzgada de las sentencias, el principio de la seguridad jurídica y hasta se correría el riesgo de

incurrir en usurpación de jurisdicción y desnaturalizar la institución de la tutela. Los anteriores argumentos son compartidos en su integridad por esta Subsección, no obstante, cuando con la providencia se haya vulnerado el derecho constitucional fundamental de acceso a la administración de justicia ha declarado procedente la acción y ha tutelado los derechos fundamentales vulnerados siempre que aparezca clara su trasgresión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en tales casos los pilares que se pretenden defender no se ven afectados, pues el proceso jamás se adelantó y no es posible hablar de cosa juzgada, seguridad jurídica etc. En atención a lo expuesto por la Sala Plena, y dado el carácter excepcionalísimo de la acción de tutela como mecanismo para infirmar una providencia judicial, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la misma, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 228), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. En el asunto en examen es evidente la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto lo que busca es dejar sin efecto la providencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Santiago de Cali del 26 de abril 2010, que ordenó al Municipio de Palmira (Valle) dar aplicación inmediata a la “compartibilidad pensional” y en consecuencia descontar, el valor de la pensión otorgada por el

ISS a la que venía cancelando el Municipio, entre ellas la del actor, pues como ya se dijo, la acción de tutela fue concebida como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Revisado el material probatorio que obra en el expediente se encuentra lo siguiente:  Resolución N° 1124 de 10 de julio de 1996, mediante la cual la Secretaría de servicios Administrativos del Municipio de Palmira ordenó pagar a favor del actor una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $567.641.oo  Resolución 003870 de 18 de marzo de 2005, el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión por vejez por valor de $1137.706.oo  Resolución 081 de 26 de enero de 2011 por el cual el Alcalde de Palmira revocó la Resolución No. 1100-002-003-1494 del 6 de agosto de 2009 que ordenó la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida a el actor por la Resolución No. 1124 de 1996, con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 003870 de 2005.  Oficio de 7 de diciembre de 2010 en el cual se ordena al Alcalde de Palmira dar cumplimiento al auto de 3 de diciembre de 2010 que ordenó el levantamiento de la medida cautelar ordenada mediante providencia de 26 de abril de 2010.  Oficio de 14 de diciembre de 2010 en el cual el Secretario del Juzgado 12

Administrativo solicita informar el cumplimiento del levantamiento de la medida cautelar comunicada el 7 de siembre del mismo año.  Oficio de 15 de diciembre de 2010 en el cual el Secretario del Juzgado 12 Administrativo de Cali solicita al Alcalde de Palmira NO dar cumplimiento al levantamiento de la medida cautelar comunicado el 7 de diciembre del mismo año, en consideración a que la providencia no había sido notificado a las partes y no se encontraba ejecutoriado.  A folios 74 a 99 obran diligencias relacionadas con el pacto de cumplimiento.  Sentencia de 17 de mayo de 2011 proferida por el Juzgado 12 Administrativo de Cali, respecto de las medidas cautelares señaló: “Ahora bien, FRENTE AL PUNTO CONCRETO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, quedó claro en la diligencia de audiencia de pacto celebrada el 7 de abril de 2011, que el levantamiento de la medida previa de suspensión de pagos de pensiones proferida por el despacho, operará en la medida en que se vaya presentando al Juzgado el estudio correspondiente y sobre éste se realicen las solicitudes concretas y particulares de levantamiento de la medida, cuando ello proceda; igualmente a efectos de tener soporte de la situación se aportaron todos los actos administrativos de los pensionados, las convenciones y los actos administrativos municipales que soportan los otorgamientos de pensiones.” En la parte resolutiva la misma providencia dispuso: “APROBAR EL PACTO DE CUMPLIMIENTO logrado entre las partes en la Audiencia celebrada los días 28 de marzo y 7 de abril de 2011 y el cual obra inserto en las consideraciones de

este fallo, teniendo en cuenta para el levantamiento de las medidas lo consignado en la parte motiva de la presente providencia. (…)”  Mediante auto 1153 de 31 de agosto de 2011 se refirió el Despacho al cumplimiento de la sentencia, indicando que hasta ese momento se han presentado 2 informes parciales de ANALISIS JURIDICO DE LAS PENSIONES DE JUBILACION OTORGADAS POR EL MUNICIPIO DE PALMIRA Y LAS ANTIGUAS EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES, documento que expone qué pensiones son compartibles y cuáles compatibles, y a folio 126 se enlista el nombre de “VALENCIA OSPINA EULICES” dentro de las pensiones compartibles en calidad de empleado público del Municipio de Palmira. En la parte resolutiva dispuso no levantar las medidas cautelares frente a las pensiones compartibles con indicación de las personas a las que cobija dicha medida, incluyendo al actor (fl. 131) La providencia motivo de inconformidad fue proferida conforme a los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios obrantes en el proceso y de conformidad con la normatividad aplicable al asunto. La decisión adoptada no fue tomada de forma caprichosa ni arbitraria, fue dictada acogiendo criterios legales y procedimentales y el actor hizo uso de los medios establecidos en la ley, esto es, interpuso el recurso de reposición contra el auto de 26 de abril de 2010. Igualmente tiene a su disposición el recurso de apelación contra la sentencia que puso fin a la primera instancia dictada por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cali y de reposición contra el auto de 31 de agosto de 2011, de acuerdo con lo

dispuesto por los artículos 36 y 37 de la Ley 142 de 1998. Asimismo, existen decisiones administrativas relacionadas con la compartibilidad de su derecho pensional, como lo es la Resolución 081 de 26 de enero de 2011 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución 1100-002-003-1494 de 6 de agosto de 2009, controvertible en sede judicial, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en los términos establecidos para el efecto. Como lo precisó el Tribunal en el fallo impugnado, la pretensión encaminada a dejar sin efectos jurídicos la providencia de 26 de abril de 2010, no es susceptible de protección a través de la acción de tutela en consideración a que el actor puede hacer uso de otro medio defensa judicial para el amparo de los derechos que considera vulnerados. Indica el demandante que pese a que el Secretario del Juzgado 12 Administrativo de Santiago de Cali comunicó el levantamiento de la medida cautelar ordenada por auto de 26 de abril de 2010, no se le ha dado cumplimiento a dicha providencia argumentando una falla interna del Juzgado. Tal afirmación, no se encuentra probada, por el contrario, mediante auto de 31 de agosto de 2011 ordenó no levantar la medida cautelar frente a las pensiones compartibles, dentro de las cuales incluyó la de Jesús Eulises Valencia Ospina. Además de lo anterior, en reiteradas decisiones de esta corporación2 se ha señalado que en la actividad judicial el juez tiene la potestad de decidir los

asuntos sometidos a su conocimiento dentro de la órbita de su autonomía sin desconocer la normatividad aplicable. La acción de tutela consagrada en los términos del artículo 86 de la Carta Política no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el 2 Acción de tutela del 27 de mayo de 2010 exp. No. 2010-00237-01 MP. Dr, Víctor Hernando Alvarado. fin de controvertir argumentos que debieron ser materia de examen y decisión por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría la acción de tutela como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales Finalmente, la afirmación según la cual la vulneración de sus derechos ocasiona perjuicio irremediable, que sustenta con el argumento de que se le ha imposibilitado contar con los recursos que le permitan subsistir de manera digna, no está probada dentro del proceso. No basta la sola afirmación para que la acción proceda como mecanismo transitorio, debe el actor probar su ocurrencia. En conclusión, la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir argumentos que deben ser materia de estudio por el juez ordinario. Por lo anterior y como quiera que por mandato Constitucional la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, lo que no ocurre en el caso sub-lite, debe la Sala confirmar, por las razones expuestas, el fallo

de primera instancia, en virtud del cual rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Jesús Eulises Valencia Ospina. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE, el fallo de 14 de septiembre de 2.011 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO