CE-76001-23-31-000-2011-01354-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedencia cuando se actúa en cumplimiento de un fallo de tutela De lo anterior se colige que los fallos proferidos dentro de una acción de tutela deben ser acatados de manera obligatoria y su incumplimiento hace que a quien se dirige el fallo sea acreedor de sanción por desacato, la cual está prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. (…) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la actuación que alega la actora que vulneró sus derechos fundamentales fue realizada por la entidad demandada en cumplimiento de una orden judicial impartida dentro de un proceso de acción de tutela, considera la Sala que no existió violación alguna de los derechos de la demandante, toda vez que la CNSC no podía hacer otra cosa distinta a acatar y cumplir la orden porque de su incumplimiento se derivaría la posibilidad de adelantar un incidente de desacato que, en últimas, la haría acreedora de una sanción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01354-01(AC)

Actor: MARIA ISABEL ORTEGA SOLANO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La señora María Isabel Ortega Solano, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Dentro del acápite de pretensiones solicitó: “(…) el amparo constitucional al debido proceso y a la igualdad en el marco de la convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de Profesional Universitario, grado 04, Nivel Profesional, Prueba 137, Código del empleo 219, Etapa 2, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil retire de la Etapa No 2 al señor Daniel Jair Chacón Balcázar a quien deberán inscribir en la Etapa No 1 a la cual concursó.” Los fundamentos fácticos de la acción, en resumen, son los siguientes: 1.- En el 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC abrió la Convocatoria No. 001, a la cual la actora se inscribió con el fin de concursar por el cargo de Profesional Universitario Grado 4, Nivel Profesional, Prueba 137, Código del Empleo 219, cargo que venía desempeñando en provisionalidad desde el año 2002. 2.- Siguiendo el trámite establecido para la Convocatoria No. 001 de 2005, la actora se presentó en el tiempo oportuno para una de las cuatro vacantes a proveer, las cuales fueron divididas en 3 etapas, otorgando una vacante para la

primera etapa, dos para la segunda y una para la tercera etapa. La etapa a la cual correspondió la vacante para la cual la demandante se presentó era la etapa 2. 3.- Aseguró que de acuerdo con las calificaciones de las distintas pruebas dadas por la CNSC, la actora quedó en uno de los dos primeros lugares y, en la actualidad, se encuentra esperando el acto administrativo donde figure la lista de elegibles. 4.- Pese a lo anterior y transcurridos 14 meses de haberse cerrado la inscripción a cargos específicos, la CNSC expidió el acto administrativo No. 250 del 27 de mayo de 2011, en el cual ordenó registrar al señor Daniel Jair Chacón Balcázar en el empleo 20036, ofertado en la Etapa 2 del Grupo 1, en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 5.- Advierte que el señor Daniel Jair Chacon Balcázar, fue trasladado arbitrariamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de la etapa 1 a la etapa 2, en donde ella se encuentra concursando, lo cual es una violación flagrante al debido proceso y al derecho de igualdad. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCrespondió la acción de tutela de la referencia alegando que la decisión de incluir al señor Daniel Jair Chacón Balcázar en la Etapa 2 del Grupo 1, cuando inicialmente se encontraba en la Etapa 1 del mismo grupo, no fue una decisión arbitraria sino que se realizó en cumplimiento de una orden judicial proferida el 10 de mayo de 2011 por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, dentro de una acción de tutela instaurada por el referido señor. Aseveró que no era dable a la actora afirmar que la entidad había vulnerado derecho fundamental alguno pues la situación que se presenta no es producto de su arbitrariedad. A su juicio, lo que existe es una carencia de objeto tutelable por lo cual solicita se nieguen las pretensiones de la demanda. III.- El fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el fallo impugnado, negó las pretensiones de la acción de tutela impetrada por considerar que, como quiera que en el expediente obra la providencia mediante la cual se ordenó a la CNSC la inclusión del señor Daniel Jair Chacón Balcázar en la Etapa 2 del Grupo 1, se evidencia que la entidad demandada no violó derecho fundamental de la actora, toda vez que procedió a actuar conforme a lo ordenado por el juez de tutela y, de no haberlo hecho, podría haber incurrido en desacato y ser acreedor de una sanción. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión, la demandante presentó escrito de impugnación en el que manifestó que por el cumplimiento de una orden judicial no era posible vulnerar los derechos de las personas que estaban en el concurso y que habían cumplido con todas las pruebas, como era su caso particular. Afirmó que el señor Daniel Jair Chacón inició la acción de tutela que culminó en el fallo que ordenó a la CNSC a inscribirlo en la Etapa 2 del Grupo 1 por cuanto obtuvo una calificación adversa frente a otro participante. Alegó que ello vulneraba su derecho fundamental al debido proceso y la igualdad y solicitó se revocara la

sentencia de primera instancia. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de su derecho constitucional fundamental a la igualdad y al debido proceso, vulnerado a su juicio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita “(…) el amparo constitucional al debido proceso y a la igualdad en el marco de la convocatoria No. 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cargo de Profesional Universitario, grado 04, Nivel Profesional, Prueba 137, Código del empleo 219, Etapa 2, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil retire de la Etapa No 2 al señor Daniel Jair Chacón Balcázar a quien deberán inscribir en la Etapa No 1 a la cual concursó.” En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es,

sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. En el caso sub judice, la demandante considera que la CNSC vulneró sus derechos fundamentales al incluir al señor Daniel Jair Chacón en la Etapa 2 de la Convocatoria No. 001 de 2005, etapa para la cual ella concursó y, según afirma, en la que ocupó uno de los dos primeros lugares. Alega que la inclusión del señor Chacón la deja por fuera de los primeros lugares que serán los que se proveerán para las vacantes respectivas. No obstante, observa la Sala que dentro de los documentos aportados por la CNSC anexos al escrito de contestación, se allegó copia de la notificación del fallo de tutela de referencia No. 2011-592, M.P. Oscar Valero Nisimblat, el cual amparó los derechos fundamentales del actor Daniel Jair Chacón Balcázar y ordenó a la CNSC a adoptar las medidas necesarias para garantizarle la posibilidad de escoger el empleo 20036, el cual corresponde al cargo que ha venido desempeñando en provisionalidad desde el 2001 y para el cual optó por concursar pero que, por error involuntario del informe que presentó el ente Municipal a la CNSC, fue asignado a una etapa distinta de en la que se encuentra dicho empleo. En cumplimiento de dicha orden, la CNSC expidió el auto mediante el cual se incluyó al señor Chacón Balcázar en la etapa correspondiente al empleo 20036, la

cual es la Etapa 2. Así las cosas, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela tiene la facultad de impartir órdenes en el respectivo fallo, las cuales deben ser acatadas por los ciudadanos1. De igual forma, consagra que dicho cumplimiento debe ser inmediato, sin importar las dificultades que se puedan presentar. El artículo 27 es del siguiente tenor: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. 1 Decreto 2591 de 1991. Artículo 23. PROTECCION DEL DERECHO TUTELADO. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo

prudencial perentorio. Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular u lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido son más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” Por último, el mencionado decreto expresa que “(d)entro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”2. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado la importancia del cumplimiento de las providencias judiciales en orden a mantener el Estado Social de Derecho, pues este cumplimiento obra como fundamento para la democracia y la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia3. De lo anterior se colige que los fallos proferidos dentro de una acción de tutela deben ser acatados de manera obligatoria y su incumplimiento hace que a quien se dirige el fallo sea acreedor de sanción por desacato, la cual está prevista en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que reza:

“La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la actuación que alega la actora que vulneró sus derechos fundamentales fue realizada por la entidad demandada en cumplimiento de una orden judicial impartida dentro de un proceso de acción de tutela4, considera la Sala que no existió violación alguna de los derechos de la demandante, toda vez que la CNSC no podía hacer otra cosa distinta a acatar y 2 Decreto 2591 de 1991. Artículo 31. 3 Sentencia T-1006 de 2008. M.P. Mauricio González Cuervo: “…el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia puesto que el reconocimiento de esta garantía en el texto constitucional se encuentra encaminado, como es obvio, no sólo a garantizar la posibilidad de interponer acciones frente a tribunales competentes e imparciales, y a reclamar una decisión sobre las pretensiones debatidas. Adicionalmente -y cabe anotar que en este punto adquiere sentido la totalidad del proceso judicial agotadoincluye el derecho a obtener cumplimiento de las decisiones consignadas en las sentencias. De otra forma, se desvanece la legitimidad de la Rama judicial y sus decisiones se convierten en meras proclamaciones sin contenido vinculante” 4 Folio 40.

cumplir la orden porque de su incumplimiento se derivaría la posibilidad de adelantar un incidente de desacato que, en últimas, la haría acreedora de una sanción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de noviembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO