CE-76001-23-31-000-2011-01494-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Agente oficioso La Sala considera que, pese a que el señor Robinson Arias Arcila es el único legitimado para instaurar la acción de tutela y no lo hizo, no debe desconocerse que de los hechos narrados, se colige su situación de invalidez, lo que le impide acceder hasta las oficinas judiciales para solicitar el amparo, además de que el actor actuó en su representación durante todo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e instauró los derechos de petición, razón por la cual, la Sala lo considerará como su agente oficioso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 10 / CODIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 47

NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2011, exp. 2011-00231(AC), C.P. María Elizabeth García González, donde admitió la agencia oficiosa aún cuando el titular de los derechos vulnerados no hubiese manifestado su incapacidad para incoar el amparo solicitado, y Corte Constitucional, sentencia T-542 de 2006.

DERECHO DE PETICION - No procede amparo porque autoridad competente dio respuesta

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho de petición, Corte Constitucional,

sentencia T-161 de 2011, MP. Dr. Humberto A. Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01494-01(AC)

Actor: AMADOR LOZANO RADA Demandado: POLICIA NACIONAL Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el actor, contra el fallo de 28 de octubre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo del derecho fundamental invocado como vulnerado por aquél.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud: El señor AMADOR LOZANO RADA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra la POLICIA NACIONAL, por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición. I.2.- Hechos. Del expediente se observa que el actor en calidad de apoderado del señor Robinson Arias Arcila, promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de invalidez. La acción fue conocida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, quien mediante sentencia de 6 de abril de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia no fue apelada. Manifestó que en representación del señor Robinson Arias Arcila, solicitó mediante derecho de petición de 18 de mayo de 2010, el pago de la sentencia núm. 38 de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga. Aseguró que en razón a que no obtuvo respuesta, la petición fue reiterada el 9 de mayo de 2011, y solo un año y medio después de que se realizara la primera

solicitud, la entidad accionada requirió la aclaración de la sentencia ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga. Afirmó que han transcurrido 16 meses y 18 días sin que hasta la fecha se hubiesen resuelto de fondo las peticiones. Argumentó que se encuentra imposibilitado para ejercer un juicio ejecutivo, debido a que para el cumplimiento de la sentencia se exige la primera copia auténtica que es la que presta mérito ejecutivo. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de su derecho fundamental de petición y que en consecuencia, se ordene a la Dirección General de la Policía Nacional - Grupo de Ejecución de Decisiones Judiciales que resuelva de fondo las solicitudes radicadas bajo los núms. 084439 de 18 de mayo de 2010 y 2° de 9 de mayo de 2011. I.4.- Defensa. La Secretaría General de la Policía Nacional, manifestó que para el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga, se remitió la solicitud al Area de Prestaciones Sociales, para que procediera a la liquidación ordenada. Señaló que mediante Oficio núm. 25727 SEGEN GRUPE, el Jefe del Area de Prestaciones Sociales, argumentó que en aras de salvaguardar el principio de legalidad se realizaron algunas consideraciones sobre la sentencia, las cuales fueron puestas en conocimiento del tutelante mediante Oficio núm. 0996679 de 24 de mayo de 2011, lo que demuestra la respuesta clara a su petición. Solicitó la vinculación del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga,

para que modifique, aclare o revoque la sentencia de 6 de abril de 2010 y, en consecuencia, sea ajustada al ordenamiento jurídico. Transcribió apartes del Oficio suscrito por el Jefe del Area de Prestaciones Sociales, en los que se indicó que la sentencia cuyo cumplimiento se solicita debía ser aclarada, ya que la interpretación que el Juez de conocimiento otorga al artículo 161 del Decreto 1212 de 1990, fue equivocada, pues éste consideró que la bonificación equivalente al 30 por ciento del valor de la indemnización que resulte de la aplicación del Decreto Ley 94 de 1989, debe tomarse como factor salarial dentro de la pensión de invalidez, lo cual a su juicio, no es cierto, dado que el texto normativo hace referencia al pago de la misma como adicional al valor de la indemnización de que trata el Decreto ibídem. Adujo que en caso de accederse a lo solicitado por el tutelante, se desconoce el principio de legalidad. En relación con el derecho de petición, manifestó que se dio respuesta sobre los hechos que motivaron su posición, la cual fue comunicada y recibida por el tutelante.

II.- FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 28 de octubre de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela, por considerar que el actor para lograr el cumplimiento del fallo emitido a favor de su poderdante señor Robinson Arias Arcila, cuenta con la acción ejecutiva que es competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Sostuvo que la acción de tutela es procedente para lograr el cumplimiento de un

fallo judicial, siempre y cuando la orden impartida por el juez natural contenga una obligación de hacer y que se involucre la afectación a los derechos fundamentales como el mínimo vital, dado que los mecanismos judiciales de coerción que garantizan su cumplimiento no siempre son los más aptos, lo que permite acudir a la acción de tutela. Consideró que en el presente caso, el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga contiene una obligación de hacer, pero no se argumentó, ni se demostró que la acción se instauró para evitar un perjuicio irremediable, ni se evidencia la existencia de un daño irreparable, lo que hace que la acción sea ineficaz.

III.- IMPUGNACION.

El actor adujo que en el fallo se reconoció la vulneración del derecho fundamental, pero no fue amparado y permitió que la entidad accionada abusara del derecho. Expresó que los argumentos expuestos por la entidad demandada, debieron ser formulados en la apelación del fallo del Juzgado de conocimiento y no en la presente acción.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como medio subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

La Sala conviene en precisar que la acción de tutela debe ser instaurada por la persona que se sienta amenazada o vulnerada en sus derechos fundamentales, quien actuará en nombre propio, mediante representante, o a través de un agente oficioso, en cuyo caso el titular del derecho deberá manifestar en la solicitud de la tutela, las razones por las cuales se encuentra imposibilitado para promover su propia defensa; el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, prevé: “ART. 10º. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Así las cosas, observa la Sala que el tutelante durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga, actuó en calidad de apoderado del señor Robinson Arias Arcila, demandante en la referida acción radicada bajo el núm. 2008-00297. De igual forma, y en la misma calidad de apoderado que en la anterior actuación, instauró los derechos de petición de 18 de mayo de 2010 y 9 de mayo de 2011, ante la Policía Nacional, no obstante, se advierte que incoó en

nombre propio la presente acción. La Sala considera que, pese a que el señor Robinson Arias Arcila es el único legitimado para instaurar la acción de tutela y no lo hizo, no debe desconocerse que de los hechos narrados, se colige su situación de invalidez, lo que le impide acceder hasta las oficinas judiciales para solicitar el amparo, además de que el actor actuó en su representación durante todo el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho e instauró los derechos de petición, razón por la cual, la Sala lo considerará como su agente oficioso. En un caso similar, la Sala en sentencia de 4 de agosto de 2011, proferida en el expediente núm. AC-2011-00231, Consejera Ponente doctora María Elizabeth García González, admitió la agencia oficiosa aún cuando el titular de los derechos vulnerados no hubiese manifestado su incapacidad para incoar el amparo solicitado. Así se precisó: “Antes de entrar a resolver la impugnación, la Sala precisa que la actora actúa como agente oficiosa de su hijo ROBER ERAZO QUIJANO, con el objeto de reclamar a su favor la nulidad de los cobros exigidos por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional; y si bien es cierto que no se manifestó la imposibilidad de aquél para incoar la presente acción - el cual por lo demás es mayor de edad, de acuerdo con la fotocopia de la cédula de ciudadanía que obra en el expediente a folio 7-, no lo es menos que de los documentos que obran en el proceso y, particularmente, de la razón de la decisión por la cual el Ejército Nacional lo consideró no

apto, por motivos de salud, fácilmente se infiere que, en principio, no estaría en condiciones de reclamar por sí mismo sus derechos, mediante la acción constitucional de que aquí se trata, lo que abre paso a la viabilidad de la agencia oficiosa.” En virtud de lo precedente, se entrará a estudiar el fondo del asunto. El actor en representación del señor Robinson Arias Arcila presentó dos derechos de petición de 18 de mayo de 2010 y 9 de mayo de 2011, ante el Director de la Policía Nacional, en los cuales solicitó lo que a continuación se transcribe: “(…) por medio del presente me permito solicitar se ordene el pago de la condena a favor de mi mandante en la siguiente forma y conforme al poder adjunto: EL TREINTA CIENTO (sic) (30 por ciento) en la cuenta corriente No. 072-04522-2 del Banco Santander a nombre de mi apoderado el

Doctor AMADIR LOZANO RADA.

EL SETENTA POR CIENTO (70 por ciento) a nombre de Robinson Arias Arcila en la cuenta de ahorros No. 210-560-66959-0 del Banco Popular. Manifiesto bajo la gravedad del juramento, que solo se ha hecho esta solicitud de pago basada en la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga con el lleno de los requisitos exigidos. (…)” “(…) 1.- Desde el día 18 de mayo de 2010, presenté una solicitud para que se le de cumplimiento a una sentencia judicial proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga con número de radicación 084439 siendo beneficiario el señor ROBINSON ARIAS

ARCILA. 2.- Ha transcurrido un año sin que me haya informado sobre lo resuelto. 3.- En la semana me informé (sic) telefónicamente con la oficina de Condenas y Conciliaciones y me informaron “que aún no han hecho la liquidación” PETICION Se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos proferida de acuerdo a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, vale decir al mes siguiente debió haberse producido el acto administrativo de cumplimiento. (…)” En respuesta de lo anterior, el Jefe de Grupo de Ejecución de Decisiones Judiciales informó al actor en escrito de 14 de mayo de 2011, lo siguiente: “En atención al derecho de petición en el cual reitera su solicitud de cumplimiento de la Sentencia proferida por el Juzgado Primero de Buga, del 06 de abril de 2010, ejecutoriada el 19 de abril de 2010, expediente Nro. 76-111-33-31-01-2008-00297-00, actor ROBINSON ARIAS ARCILA; de manera atenta me permito informarle que recibida la solicitud la misma está radicada con el turno de pago 247-S-10, se remitió al área de prestaciones sociales para el reconocimiento ordenado por la autoridad judicial y para la elaboración de la liquidación de las mesadas vencidas. Sin embargo mediante oficio Nro. 25727 /SEGEN-GRUPE, se solicitó se aclare la sentencia Nro. 038 del 6 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Primero Contencioso Administrativo de Buga (Valle), “…en aras de salvaguardar el principio de legalidad que debe regir nuestras actuaciones y así mismo velar por la preservación de los recursos y

evitar el desborde de la carga presupuestal…” Por lo anterior, una vez se pronuncie la autoridad judicial se procederá al cumplimiento de la sentencia.” La Sala observa que lo pretendido por el actor mediante los derechos de petición es el cumplimiento de la sentencia de 6 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buga, dentro del proceso radicado bajo el núm.2008-00297. La entidad accionada indicó en la respuesta suministrada al actor que presentó solicitud de aclaración de la sentencia, razón por la cual, hasta que la autoridad judicial no se pronuncie, no podrá cumplir con lo ordenado en dicho fallo. La anterior respuesta resuelve de fondo la solicitud del actor, luego no se le ha vulnerado su derecho de petición, pues le indicó las razones por las cuales no ha dado cumplimiento al fallo. En cuanto a la afirmación del Tribunal de primera instancia, referida a la existencia de otro medio de defensa, como lo es la acción ejecutiva, la Sala precisa que ésta no es aplicable en el caso concreto, toda vez que la entidad accionada presentó solicitud de aclaración de la sentencia, por tanto aquella carece de firmeza y exigibilidad, lo que impediría, a todas luces, al actor, acudir al proceso ejecutivo u obtener una respuesta favorable de parte de la demandada, pues, el fallo aún no le es vinculante. Respecto de la firmeza de las sentencias, el artículo 331 del C. de P.C., prevé: “Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando

queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. (…)” (Negrillas fuera del Texto) Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero por las razones anotadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 28 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez días (10) siguientes a la ejecutoria del presente fallo.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO