CE-76001-23-31-000-2011-01742-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO ANTE SUPRESION DEL DAS - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente Advierte la Sala que la comunicación que el actor considera vulneratoria de sus derechos fundamentales es un acto administrativo susceptible de ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

SUPRESION DEL DAS - No hay vulneración de estabilidad laboral reforzada. Por otro lado, se tiene que el accionado no ha contrariado lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 …, pues el DAS no ha retirado del servicio al actor, sino que por el contrario, ha propendido por su estabilidad laboral al incorporarlo a la planta de personal de la Fiscalía.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01742-01(AC)

Actor: ALEJANDRO ANTONIO RESTREPO SUAREZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS EN SUPRESION Decide la Sala la impugnación propuesta por el actor contra el fallo de 15 de

diciembre de 2011, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El peticionario apoyó su solicitud de tutela en los hechos y argumentos que se resumen a continuación: a) Ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión (en adelante DAS) el 3 de febrero de 1992. Actualmente ocupa el cargo de Detective Profesional 207-09 asignado a la seccional DAS Valle del Cauca. b) Mediante comunicación SEGE 1030896 del 11 de noviembre de 2011 se le informó que como consecuencia de la expedición del Decreto 4070 del 31 de octubre de 20111 se suprimió su cargo de la planta de personal del DAS, y se dispuso su incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 2012, ya que la misma norma creó cargos en la planta global de la citada entidad para tal efecto. c) Argumentó que a los funcionarios del DAS los cobija un régimen especial reglado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 19942 el cual establece que para adquirir la pensión, es necesario prestar 20 años de servicio a cualquier edad.

Manifiesta que el tiempo que lleva laborando en la entidad es de 19 años, 9 meses y 22 días y que cumple los 20 años el 3 de febrero de 2012; por tanto, tiene la calidad de prepensionado y de acuerdo con el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011 en su artículo 6º3 cumple con uno de los requisitos esenciales para ser incluido en el retén social del DAS.

g) Finalmente ejerció acción de tutela a fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, que considera vulnerados toda vez que su incorporación a la planta de personal de la Fiscalía le impedirá cumplir los 20 años para pensionarse en las condiciones del Decreto 1835 de 1994, violando flagrantemente lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 20024.

2. Pretensiones.

Solicita: 1 “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Departamento Administrativo de seguridad, DAS”. 2 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”. 3 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones” ARTÍCULO 6o. SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. (…) Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. 4 ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y

tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. “(…) se me tutele el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso y seguridad social en conexidad con la dignidad humana ordenando a la accionada DAS, se me mantenga y/o incorpore en la planta de personal de la entidad DAS EN SUPRESION por estar PROXIMO A PENSIONARME CONFORME LO SEÑALA EL ARTICULO 12 DE LA LEY 790 DE 2002.”

3. La Contestación

Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión. Intervino por intermedio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica quien manifestó que la acción de tutela incoada no es el mecanismo judicial idóneo para lograr la realización de las pretensiones del accionante. Que si bien el cargo del actor fue suprimido de la planta de personal del DAS en virtud del Decreto Ley 4057 de 2011 y del Decreto 4070 del mismo año, asimismo ordenó su incorporación en virtud de esas mismas normas en la planta de personal de la entidad que asumirá a partir del 1º de enero de 2012 la función que generó la supresión del cargo, es decir, la Fiscalía General de la Nación, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera que ostentaba en el DAS, por lo tanto, no ha existido a la fecha retiro del servicio del funcionario, manteniéndose su estabilidad laboral. Expresó que no resulta admisible la interpretación normativa en que fundamenta el tutelante la presente acción, quien colige de manera equivocada que la garantía

del retén social establecida para los prepensionados en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se extiende a la posibilidad de elegir el nombre de la entidad pública a la cual prestarán sus servicios y/o negarse a ser incorporados en empleos pertenecientes a los organismos que reasumen las funciones mientras se adquiere el derecho a percibir una pensión de régimen especial y/o a imponer a la administración la decisión de mantenerlos en la planta pese a que sus cargos fueron legalmente suprimidos, cuando, contrario a ello, la incorporación establecida en el artículo 6º del Decreto Ley 4057 de 2011 materializa con rigor la protección especial estatuida para los prepensionados en la mencionada Ley 790. Señaló que los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas, lo cual no resulta violatorio de sus derechos fundamentales. Advirtió que los regímenes especiales de jubilación establecidos en la Ley 860 de 2003 y los Decretos 1835 de 1994, 1047 de 1978 y 1933 de 1989 a que hace alusión el accionante en la demanda, fueron abolidos por el Acto Legislativo 01 de 2005. Agregó que la pensión reclamada por el actor puede ser demandada ante las autoridades judiciales competentes, lo que torna en improcedente la presente acción al existir otros medios de defensa judicial. Precisó que el derecho fundamental a la seguridad social invocado no resulta vulnerado pues los aportes para la pensión del actor se han efectuado por el DAS en la misma forma que se realizaban antes de que fueran emitidos los decretos de

supresión y una vez incorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se continuarán realizando por esa entidad. Indicó que el DAS ha acatado lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, teniendo en cuenta que todos los servidores públicos de la entidad y en especial los que tienen condición de madres cabeza de familia sin alternativa económica, con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de 3 años, no están siendo retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión de la entidad y se les garantiza su estabilidad laboral. Ahora bien, en relación con los requisitos que deberá acreditar al momento de obtener su pensión, explicó que será el fondo de pensiones al cual se encuentra cotizando y no el DAS, quien deberá determinar la acreditación o el cumplimiento de los mismos para la obtención o adquisición de dicho derecho. Concluyó que es cierto que el Decreto Ley 4057 dispuso que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, pero ello no incluye el régimen pensional, pues éste es un régimen que pertenece al Sistema de Seguridad Social Integral que está regido por leyes especiales. El accionante no está reclamando la aplicación de la protección laboral reforzada que otorga el retén social (por haber sido retirado del servicio por una posible actuación indebida de la administración, ya que continuará vinculado a ella sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera) sino la posibilidad de

pensionarse o no bajo las condiciones establecidas en un régimen pensional especial aparentemente vigente, frente a lo cual estamos ante una clara pretensión derivada de una relación laboral, pues la competencia de dichos asuntos está radicada en la jurisdicción ordinaria laboral o de lo contencioso administrativo, lo que la torna en improcedente.

4. La sentencia impugnada El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 15 de diciembre de 2011, rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

Para adoptar esta decisión tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: Estimó que la presente acción es improcedente puesto que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para la defensa de sus intereses, como es demandar en un proceso ordinario de naturaleza contencioso administrativa los actos administrativos correspondientes, si los considera lesivos de los derechos fundamentales de que da cuenta la demanda. Advirtió que el caso planteado escapa al conocimiento del juez de tutela, ya que mediante esta acción no pueden dilucidarse controversias legales en asuntos de carácter laboral, para ello existen las correspondientes acciones que deben ser tramitadas ante los funcionarios competentes. Adicional a lo anterior, consideró que el actor no alegó ni demostró la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.

5. La impugnación Inconforme con la decisión, el accionante la impugnó; reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer esta impugnación porque el inciso primero del numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, establece que los

tribunales administrativos son competentes para conocer en primera instancia acciones de tutela dirigidas contra autoridades del orden nacional, como es el Departamento Administrativo de Seguridad en Supresión de manera que en segunda instancia corresponde decidir a esta Corporación en virtud de lo dispuesto en artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

2. Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por ciertos particulares, caracterizado por su preferencia, sumariedad y subsidiariedad.

También señala la norma aludida, y lo reitera el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que el ejercicio de la acción de tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. No obstante, aun siendo el caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente siempre que se interponga como mecanismo transitorio, por cuanto el actor se encuentra sufriendo un perjuicio irremediable, el cual debe estar plenamente demostrado. Por ello, cuando se ejerza esta acción, la actividad del juez de tutela debe primero encaminarse a determinar si existe un medio alternativo idóneo y eficaz de defensa judicial, en caso de que exista debe valorar si se configura un perjuicio irremediable que amerite el amparo de manera transitoria, y si no existe tal

mecanismo, deberá entrar a establecer si se presenta o no la alegada violación de derechos fundamentales y si hay lugar a su protección.

3. Caso concreto En el sub judice el problema jurídico se contrae a establecer si, como lo consideró el a quo, la tutela es improcedente porque el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o por el contrario como lo expresa el actor sí se presenta tal vulneración pues a su juicio al ser trasladado a la Fiscalía General de la Nación como consecuencia de la expedición del Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011 que suprimió su cargo de la planta de personal del DAS, no se pensionará con el régimen establecido en el Decreto 1835 de 1994.

Para desatar el problema jurídico planteado, en primer lugar, se estudiará el tema de la procedibilidad de la acción de tutela y, para ello, se analizará si existe otro mecanismo de defensa judicial, si está acreditada la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción en forma transitoria y, en caso afirmativo, en segundo lugar, de ser viable, se adentrará al estudio de fondo de la controversia constitucional planteada para verificar si se configuró o no la vulneración del derecho fundamental del actor. 3.1. De la existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz y la configuración de un perjuicio irremediable para que proceda la tutela como mecanismo transitorio. El señor Alejandro Antonio Restrepo Suárez interpuso acción de tutela con el objeto de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social.

Por consiguiente, pretende que “(…) se [l]e mantenga y/o incorpore en la planta de personal de la entidad DAS EN SUPRESION por estar PROXIMO A PENSIONAR[S]E CONFORME LO SEÑALA EL ARTICULO 12 DE LA LEY 790 DE 2002.” La alegada violación de los derechos fundamentales invocados proviene de la comunicación SEGE 1030896 del 11 de noviembre de 2011 mediante la cual se le informó al accionante que como consecuencia de la expedición del Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011 se suprimió su cargo de la planta de personal del DAS, y se dispuso su incorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 2012. Advierte la Sala que la comunicación que el actor considera vulneratoria de sus derechos fundamentales es un acto administrativo susceptible de ser controvertido mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es decir, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales. Aclarada la existencia de otro medio de defensa judicial idóneo, aún así, debe analizarse si se está ante un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, se sujeta a la valoración de criterios tales como la inminencia de la amenaza o lesión del derecho fundamental, la urgencia de implementar medidas correctivas, la gravedad o gran intensidad del daño que se cierne sobre los bienes jurídicos tutelados y la impostergabilidad de la

intervención del juez constitucional5. Advierte la Sala que en el sub judice el actor no alega ni prueba el perjuicio irremediable para que proceda la tutela como mecanismo transitorio lo cual es suficiente para llegar a la convicción de que efectivamente no se encuentra frente a éste y con las características anotadas. Valga la pena resaltar que la acción de tutela es residual y subsidiaria. De allí que, si existe otro medio de defensa judicial al cual el interesado puede acudir, únicamente en los eventos en que ese mecanismo de protección resulte inadecuado o inoportuno para conjurar la afectación de derechos fundamentales el amparo tiene vocación de prosperidad. Desde luego, la demostración de las circunstancias excepcionales, a saber, las que tornan inadecuadas las vía ordinarias de protección judicial, corresponde al peticionario, toda vez que a él incumbe probar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto persigue, concretamente, la que prevé la procedencia excepcional de la tutela. Es de anotar que el actor al momento de cumplir con los requisitos para obtener su pensión deberá hacer la respectiva solicitud ante el fondo de pensiones al cual esté cotizando y demostrar el cumplimiento de dichos requisitos para acceder a la mencionada pensión pues la vulneración que él considera se le está ocasionando 5 Sobre tales criterios puede consultarse, entre otras, la sentencia T-225 de 1993, que sobre el particular argumentó: “ A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en

un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...) “B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. (...) “C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. “D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia,

no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...) “De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio. (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original).” es una apreciación subjetiva la cual no está materializada, es decir, el reconocimiento o no de su pensión es una mera expectativa. Por otro lado, se tiene que el accionado no ha contrariado lo establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 que establece que no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años, pues el DAS no ha retirado del servicio al actor, sino que por el contrario, ha propendido por su estabilidad laboral al incorporarlo a la planta de personal de la Fiscalía. Por las razones antes descritas, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 15 de diciembre de 2011 por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la solicitud.

SEGUNDO: notifíquese a los interesados según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y cúmplase.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO MAURICIO TORRES

CUERVO