CE-76001-23-31-000-2011-01761-01(AC)-2012

RETEN SOCIAL - No procede amparo en atención a reubicación de Prepensionado En el presente asunto está probado que el 11 de noviembre de 2011, mediante oficio No. SEGE 1030896, la Secretaria General del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en proceso de supresión, le comunicó al actor que, el cargo de la planta de personal que desempeñaba había sido suprimido mediante el Decreto 4070 de 2011 y que, se había ordenado su incorporación a la planta de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 2012 (f. 4). En consecuencia, para la Sala es claro que, con la reubicación del accionante en la Fiscalía General de la Nación, se dio cumplimiento al mandato del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que, en atención al tiempo de servicio del actor y su condición de prepensionado, se ordenó su incorporación a la planta global de personal de dicha entidad FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTICULO 12 / LEY 1444 DE 2011 / DECRETO 4057 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: Ver, corte Constitucional, Sentencias C-795 de 2009, T498 de 2011 y T-623 de 2011.

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION DE JUBILACION - Improcedencia de la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria En consecuencia, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones administrativas tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación para actividades de alto riesgo,

conforme con el Decreto 1835 de 1994, y, de obtener una respuesta negativa, podrá impulsar, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción de nulidad del acto que considere lesivos a sus intereses y recibir el correspondiente restablecimiento de su derecho, en el entendido que el mismo constituirá un acto administrativo y, como tal, será susceptible de controversia ante la anotada jurisdicción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01761-01(AC)

Actor: JOHN HAMMERLHY GARIBELLO TORRES Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Decide la Sala la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la presente acción de tutela.

ANTECEDENTES JOHN HAMMERLHY GARIBELLO TORRES promovió acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, tendiente a que se protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por dicha entidad de acuerdo con los siguientes hechos: El 4 de noviembre de 1992, ingresó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en calidad de Alumno de Academia, grado 03, y actualmente ejercer el

cargo de Detective Profesional 207-09. Sostuvo que, como funcionario del DAS, está cobijado por el régimen de transición pensional previsto en el artículo 4º del Decreto 1835 de 1994, según el cual, para adquirir la pensión de jubilación debe acreditar 20 años de servicios prestados con independencia de la edad. El tiempo por el que ha laborado para la institución es de 19 años y 17 días, situación que le permite obtener la pensión de jubilación cuando cumpla 20 años de servicio, sin importar la edad y, por consiguiente, para ser incluido en el denominado retén social. Mediante Oficio No. SEGE 1030896 del 11 de noviembre de 2011, la Secretaria General del DAS le informó que el Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011 suprimió el empleo que ejercía de la planta de personal de la entidad y que se ordenó su incorporación en los empleos destinados para el efecto en la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 2012. Lo anterior, desconoce lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y en el inciso 6° del artículo 4° del Decreto 4057 de 2011, pues, a pesar de que la entidad demandada conoce de que está próximo a pensionarse le informa que el cargo se suprimió y no le permitió permanecer en el DAS en supresión, por lo que el derecho pensional según el régimen que lo cobija puede verse afectado. Por lo anterior, solicita: “Solicito respetuosamente a su digno despacho, se me tutele el derecho fundamental a la igualdad, debido proceso y seguridad

social en conexidad con la dignidad humana ordenando a la accionadas DAS se me mantenga y/o incorpore en la planta de personal de la entidad DAS EN SUPRESION por estar PROXIMO

A PENSIONARME CONFORME LO SEÑALA EL ARTICULO 12

DE LA LEY 790 DE 2002”. (f. 54).

OPOSICION El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DAS solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela. Manifestó que los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en actividades de alto riesgo, son beneficiarios de un régimen pensional especial previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978. Sostuvo que, en desarrollo de lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1835 de 1994 reguló asuntos relacionados con el régimen pensional especial aplicable a algunos funcionarios que desempeñaran actividades de alto riesgo, dentro de los que se encuentran los detectives en sus tres distintas modalidades y el artículo 4º de dicha normativa consagró un régimen de transición. Según lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2005 y lo sostenido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2006, los detectives del DAS, vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, que acreditaran 20 años de servicios tienen derecho a la pensión dentro del régimen especial. Por medio de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 4057 de 2011, el DAS fue suprimido y algunas de sus funciones trasladadas, entre otras entidades, a la Fiscalía General de la Nación. Atendiendo a lo ordenado por los Decretos 4957 y 4070 de 2011, el cargo que

venía desempeñando el señor Garibello Torres fue suprimido de la planta de personal del DAS e incorporado a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera que ostentaba en la entidad en proceso de supresión. Lo anterior permite demostrar que no se ha vulnerado el derecho a la estabilidad laboral ni a la seguridad social, pues los aportes para pensión se continúan efectuando y se continuarán realizando a cargo de la entidad que asuma la vinculación. Lo anterior, no impide que se modifiquen las condiciones para obtener la pensión de jubilación por parte del fondo encargado de ordenar el reconocimiento. No se vulneró el denominado retén social, toda vez que los empleados del DAS beneficiados por él no han sido retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión de la entidad y se les ha garantizado la estabilidad, ya sea a través de la incorporación a las nuevas entidades sin solución de continuidad o la permanencia en el DAS en supresión. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , mediante sentencia del 19 de diciembre de 2011, denegó la presente acción de tutela, con el argumento de que si bien el actor se encuentra en una situación de especial protección por estar próximo a pensionarse, lo cierto es que, mediante el Decreto 4070 del 31 de octubre de 2011, se ordenó la incorporación del demandante a partir del 1° de enero de 2012, en la Fiscalía General de la Nación, entidad receptora según lo previsto por dicha normativa. IMPUGNACION El actor impugnó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, sin exponer argumentos adicionales a los del escrito de tutela. Citó un precedente judicial emitido por el tribunal en un caso similar al presente en el que se decretó el amparo invocado y, por consiguiente, solicitó que se tuviera en cuenta al momento de resolver la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando sean vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Mediante el ejercicio de esta acción, el actor pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social en conexidad con el principio de dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS en supresión, con la decisión de incorporarlo a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, a pesar de su calidad de prepensionado y de cumplir con los requisitos para que se le aplique el retén social de que trata la Ley 790 de 2002. Dicha decisión está contenida en el oficio No. SEGE-1030896 del 11 de noviembre

de 2011, mediante el cual, se le informó al accionante que el cargo de Detective Profesional 207-09 que venía desempeñando fue suprimido y, en consecuencia, se le notificó su incorporación a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1° de enero de 2012 (f. 4). Al respecto, se observa que el literal a) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”, revistió al Presidente de la República de facultades extraordinarias para crear, escindir, fusionar y suprimir los departamentos administrativos. Igualmente, que el parágrafo tercero del artículo 18 ibídem garantiza la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas y, de ser estrictamente necesaria la supresión de cargos, contempla la reubicación y reincorporación de los afectados, conforme con las leyes vigentes. Con fundamento en lo anterior, se expidió el Decreto 4057 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. Respecto de la supresión de empleos y el proceso de incorporación, el artículo 6º ibídem dispone: “El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo

de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva. La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto. Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan las condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). PARAGRAFO. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la

garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia. Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta”. Por su parte, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, establece una protección especial para los servidores que, entre otros, “cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley” y, en tal sentido, no podrán ser retirados del servicio en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública. En el presente asunto está probado que el 11 de noviembre de 2011, mediante oficio No. SEGE 1030896, la Secretaria General del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en proceso de supresión, le comunicó al actor que, el cargo de la planta de personal que desempeñaba había sido suprimido mediante el Decreto 4070 de 2011 y que, se había ordenado su incorporación a la planta de la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de 2012 (f. 4). En consecuencia, para la Sala es claro que, con la reubicación del accionante en

la Fiscalía General de la Nación, se dio cumplimiento al mandato del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, toda vez que, en atención al tiempo de servicio del actor y su condición de prepensionado, se ordenó su incorporación a la planta global de personal de dicha entidad. De otra parte, la Sala advierte que la presente acción tiende al reconocimiento de derechos pensionales, garantía de carácter legal que, en principio, no puede ser concedida mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional y que, deberán impulsarse, una vez se consolide el derecho. En efecto, el accionante no ha cumplido el requisito de 20 años de servicio ni ha pedido el reconocimiento de la pensión de jubilación al fondo de pensiones al que se encuentra afiliado, en consecuencia, no existe pronunciamiento de la administración contrario a sus intereses del que se pueda derivar la violación de derechos alegada. En ese orden de ideas, en principio, es la administración quien deberá determinar si el actor tiene o no derecho al reconocimiento del derecho pensional, una vez cumpla con los requisitos para acceder al mismo, previa solicitud al fondo de pensiones respectivo. Ahora bien, conforme al artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente

ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los que no fueron alegados por el accionante en la solicitud de tutela ni aparecen acreditados en el expediente. Y, si bien refiere la afectación del mínimo vital, lo cierto es que, a la fecha de presentación de la demanda de amparo, el accionante no ha cumplido con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, por lo que no hay un derecho consolidado sino una mera expectativa sobre este derecho prestacional. En consecuencia, cabe observar que la acción de tutela no es procedente en el presente asunto, ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, por lo que el accionante dispone, entonces, de las acciones administrativas tendientes al reconocimiento de la pensión de jubilación para actividades de alto riesgo, conforme con el Decreto 1835 de 1994, y, de obtener una respuesta negativa, podrá impulsar, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la acción de nulidad del acto que considere lesivos a sus intereses y recibir el correspondiente restablecimiento de su derecho, en el entendido que el mismo constituirá un acto administrativo y, como tal, será susceptible de controversia ante la anotada jurisdicción. Finalmente, en lo que respecta a la alegada violación del derecho a la igualdad, advierte la Sala que si bien el Tribunal Administrativo del valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda de tutela dentro del radicado 2011-01763-00, con

idénticos fundamentos de hecho y derecho a los analizados en el presente asunto, tal decisión fue revocada mediante providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación de 12 de abril de 2012, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, que rechazó por improcedente el amparo deprecado. En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que denegó el amparo deprecado por el señor John Hammerlhy Garibello Torres contra el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión y la Dirección Regional Valle del Cauca de dicha entidad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFIRMARSE el fallo impugnado. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ