CE-76001-23-31-000-2011-01782-01-2013

TRASHUMANCIA ELECTORAL - Evolución Jurisprudencial / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Requisitos para declarar la nulidad de la elección / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Requisitos para que se configure por jurados de votación / TRASTEO DE VOTOS - Trashumancia electoral Desde que se expidió la Constitución Política de 1991 el Consejo de Estado ha afirmado, con fundamento en el artículo 316 ídem, el cual dispone que en la elección de autoridades locales solo pueden participar los ciudadanos que residan en el respectivo municipio, que lo pretendido por el Constituyente con la citada norma es evitar que en los comicios locales participen personas ajenas a éstos toda vez que influyen en las decisiones que deban adoptarse a nivel políticoadministrativo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales. Ahora bien, inicialmente esta Sección expresó que la trashumancia no era causal de nulidad electoral y la consecuencia de vulnerar el artículo 316 Superior era la consagrada en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, según el cual cuando se comprobara que una persona inscrita “no reside en el respectivo municipio”, el Consejo Nacional Electoral debía dejar sin efecto la inscripción mediante un procedimiento breve y sumario demostrando que el presunto trashumante no residía en el municipio en el cual votó. Posteriormente, la Sección varió su posición y estimó que la participación de ciudadanos en una elección local, careciendo de residencia en el municipio, sí podía acarrear la nulidad de la elección si se reunían los siguientes requisitos: “a.- La demostración de que los

inscritos, a pesar de la manifestación que, según el artículo 4 de la Ley 163 de 1994, se entiende que, bajo la gravedad del juramento, hacen al momento de inscribirse, en realidad, no residen en el municipio donde se inscribieron para las elecciones; b.- La demostración de que los inscritos efectivamente votaron en las elecciones; c.- La incidencia de los votos de éstos ciudadanos en el resultado electoral.” Entonces, si los tres requisitos aludidos no se prueban en una demanda de nulidad electoral, la conclusión será que no se ha presentado el requisito de trashumancia electoral y, así se deberá declarar. De otra parte, respecto a la configuración de trashumancia electoral, tratándose de jurados de votación, la Sección Quinta ha dicho: “Una de las modalidades del trasteo de votos se configura cuando se designa como jurados de votación a ciudadanos que no tienen residencia electoral en el municipio respectivo, a fin de que depositen su voto en las elecciones locales, amparados en el derecho que otorga a los jurados el artículo 101 del Código Electoral, de ejercer el derecho al sufragio en la mesa en donde cumplan sus funciones. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la causal de nulidad invocada por la demandante se configura siempre que se den los siguientes presupuestos: a) Que los jurados no tengan residencia electoral en el municipio en donde ejercen como tal; b) la demostración de que efectivamente hayan votado en la mesa en donde ejercieron como jurados; c) que los votos depositados irregularmente tengan incidencia en el resultado electoral porque de lo contrario la nulidad resulta inocua. Estos tres

requisitos deben demostrarse, so pena de que se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda. NULIDAD ELECTORAL - El cargo soportado en la causal de nulidad electoral, denominada trashumancia, debía cumplir con el requisito de procedibilidad / TRASHUMANCIA ELECTORAL - Se debe cumplir con el requisito de procedibilidad atendiendo a que la misma se traduce en una falsedad en el escrutinio / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD - Inexistencia. No se puso en conocimiento de la autoridad administrativa la supuesta trashumancia electoral La Sección Quinta del Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento reiteró que la trashumancia no es otra cosa que el desconocimiento a lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, según el cual solo podrán participar los ciudadanos residentes en un municipio cuando las votaciones se realicen para elegir autoridades locales o para la adopción de decisiones en asuntos del mismo carácter. También señaló que tal irregularidad se traduce en una falsedad de las actas de escrutinio que, a las voces del numeral 2° del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo, causan su nulidad. Por lo anterior indicó que si la Constitución Política previó en el artículo 237 que antes de ejercer el Contencioso Electoral, si la demanda se fundamentaba en alguna de las causales de nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio, como la enlistada en el numeral 2° del artículo 223 del C.C.A., éstas inexorablemente se debían someter a examen de la autoridad administrativa antes de declararse la elección,

circunstancia que llevaba a concluir, sin dubitación alguna, que el cargo soportado en la causal de nulidad electoral, denominada trashumancia, debía cumplir con el requisito de procedibilidad atendiendo a que la misma se traduce en una falsedad en el escrutinio. En el caso bajo examen el demandado, mediante apoderado judicial, aseguró en la contestación a la demanda que la acción de nulidad electoral carece del requisito de procedibilidad, toda vez que en el expediente no obra prueba de que las supuestas irregularidades demandadas fueron puestas en conocimiento de la autoridad electoral. La Sala aprecia del caudal probatorio, que la demanda instaurada por el señor Eider Alexander Paz Arias no cumple con el requisito de procedibilidad, por las razones que pasan a explicarse. La afirmación del actor carece de todo asidero probatorio, porque de acuerdo a los escritos mediante los cuales se pusieron en conocimiento de la autoridad electoral las supuestas irregularidades que manifiesta y de la lectura de cada uno de los actos en que éste apoya la solicitud de nulidad, los cuales obran a folios 688 a 1086 del cuaderno de pruebas 1; y 11 a 123 del cuaderno de pruebas 6, es evidente que ninguna anomalía en el proceso de votación y escrutinio tuvo como sustento la causal de nulidad electoral denominada trashumancia. En efecto, al reasumir las diferentes inconsistencias que se expusieron ante la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí, encontramos las siguientes: (i) violación del artículo 164 del Código Electoral al presentarse diferencia del 10% entre los diferentes

candidatos; (ii) solicitud de reconteo de votos de conformidad con el artículo 164 del Código Electoral y, (iii) reconteo de votos de conformidad con el numeral 4° del artículo 192 del Código Electoral porque la bolsa que contenía los votos para Alcalde de Jamundí se pegó con cinta, etc. Al no haberse puesto en conocimiento de la autoridad administrativa la supuesta trashumancia que se pide judicialmente, inexorablemente conduce a que deba declararse probada la excepción propuesta por el señor Jhon Fredy Pimentel Murillo por inexistencia del requisito de procedibilidad. Como la declaratoria de elección del Alcalde de Jamundí se efectuó a las 8:22 p.m. del 7 de noviembre de 2011, no hay duda que el escrito en el cual se pone de presente la irregularidad presentada respecto de los jurados de votación es extemporáneo, pues ésta fue radicada, se repite, ante la Comisión Escrutadora Departamental del Valle del Cauca el 9 de noviembre de 2011, circunstancia que lleva a que en este aspecto, tampoco se haya cumplido con el requisito de procedibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01782-01

Actor: EIDER ALEXANDER PAZ ARIAS Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE JAMUNDI Procede la Sala a decidir el recurso de apelación que formuló el demandante

contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual negó la prosperidad de las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad electoral instauró contra la elección de alcalde del municipio de Jamundí (Valle del Cauca).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Eider Alexander Paz Arias, en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: “1. Que es nulo el acto administrativo contenido en el “ACTA DE ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA ALCALDE ELECCIONES OCTUBRE DE 2011” adelantado por la Comisión Escrutadora Municipal de JAMUNDI, Valle del Cauca, de fecha 7 de noviembre de 2011, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de los Votos - Formulario E-26ALC proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí, Valle del Cauca, por medio del cual se declaró elegido como Alcalde del municipio de Jamundí, Valle del Cauca período Constitucional 2012-2015 al señor JHON FREDY PIMENTEL MURILLO.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración se decreten las siguientes medidas.

2. A. Se decrete la cancelación de la credencial expedida al señor JHON FREDY PIMENTEL MURILLO, que lo acredita como Alcalde del municipio de Jamundí, Valle del Cauca período Constitucional 2012-2015.

2. B. Que se practique un nuevo escrutinio de los votos depositados para

elegir Alcalde Municipal de Jamundí, Valle del Cauca, para el período 2012-2015, con exclusión de los votos contenidos en las actas afectadas de nulidad y de acuerdo con el resultado, expedir una nueva credencial ha (sic) quien sea declarado electo.

2. C. Que se decreten las nulidades de las siguientes decisiones administrativas que despacharon las irregularidades puestas en conocimiento de las autoridades electorales: Autos de trámite expedidos por la Comisión Escrutadora Municipal Nros. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 del 05 de noviembre de 2011 y 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 del 07 de noviembre de 2011.

Autos No. 44 del 11 de noviembre y 46 del 12 de noviembre de 2012, expedidos por la Comisión Escrutadora Departamental.”.

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, sostuvo lo siguiente: Que el 30 de octubre de 2011 se llevaron a cabo las elecciones para alcalde del municipio de Jamundí, período 2012-2015. La Comisión Escrutadora Municipal de Jamundí el 7 de noviembre de 2011 declaró elegido al señor Pimentel Murillo Alcalde de esa municipalidad.

Afirmó que 13.000 votantes no tenían residencia en Jamundí, lo que se traduce en la existencia de trashumancia electoral. Que en las mesas 11, puesto 1, zona 1; 15, puesto 1, zona 1; 6, puesto 4, zona 1;

17, puesto 4, zona 1; 20, puesto 4, zona 1; 4, puesto 4, zona 1; 8, puesto 5, zona 1; 25, puesto 1, zona 2; 1, puesto 3, zona 2; 6, puesto 4, zona 2; 11, puesto 4, zona 2; 2, puesto 4, zona 2; 1, puesto 33, zona 99; y 3, puesto 37, zona 99 sufragaron 14 personas que habían sido excluidas del censo electoral por el Consejo Nacional Electoral a través de la Resolución N.º 1547 de 8 de septiembre de 2011. Que otras personas votaron con las cédulas 14’938.382; 181.369 y 181.371 pese a que salieron del censo electoral por muerte de sus titulares. Que las anomalías anotadas condujeron a que diferentes ciudadanos presentaran reclamaciones, las cuales o no fueron resueltas o no se estudiaron en su integridad, situación que se tradujo en que el demandado fuera elegido irregularmente con 13.004 votos, esto es, 206 más que el señor Jaime Andrés Penilla Reyes, segundo en votación.

3. Normas violadas y concepto de la violación.- El demandante señala como normas violadas los artículos 316 de la Constitución Política; 223 numeral 2º del Código Contencioso Administrativo; 4º de la Ley 163 de 1994; 183 de la Ley 134 de 1994 y 76 y 114 del Código Electoral. De todos ellos, solo desarrolló el concepto de violación de las siguientes disposiciones.

De la Constitución Política Indica que la Constitución Política en el artículo 316 establece que en los asuntos

de interés local solo pueden votar los ciudadanos que residan en el respectivo municipio. Que al permitir que personas que teniendo residencia electoral en otro municipio votaran en Jamundí el 30 de octubre de 2011, se vulneró la norma. Que por lo anterior diferentes testigos electorales formularon reclamaciones soportadas, entre otros, en cargos de trashumancia, jurados de votación no residentes en Jamundí y votos de personas fallecidas, las cuales fueron negadas “verbalmente” por las diferentes Comisiones Escrutadoras. Que la decisión no se adoptó mediante resolución motivada como lo consagra el artículo 192 del Código Electoral, hecho que desconoce el procedimiento electoral. Que la respuesta verbal no puede tener efecto porque en materia electoral no existe notificación en estrados. De la Ley 163 de 1994 “Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral” Que se vulneró el artículo 4º de la Ley 163 de 1994 y 316 de la Constitución Política debido a que los sufragantes al inscribir la cédula registraron información equivocada o inexistente de sus direcciones de residencia electoral.

4. Trámite en primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 12 de enero de 2012, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al señor Jhon Fredy Pimentel Murillo, Alcalde electo de Jamundí. En la misma providencia negó la solicitud de suspensión provisional.

Por auto del 22 de mayo de 2012 abrió el proceso a pruebas (fls. 1310 y 1311 C.P.) y el 27 de agosto de 2012 corrió traslado común a las partes para que presentaran alegatos de conclusión (fl. 1393 C.P.).

5. Contestación de la demanda del señor Jhon Fredy Pimentel Murillo Mediante apoderado judicial, el demandado propuso las siguientes excepciones:

(i) Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad: porque dentro del expediente no obra prueba de haberse puesto en conocimiento de las autoridades electorales las irregularidades señaladas en la demanda. Que el requisito no se cumple con el reclamo que haga otro ciudadano o con escritos genéricos en los que no se señala con precisión las mesas en que presuntamente la votación fue fraudulenta. Que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de diciembre de 2010, dentro del expediente 2010-00076, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón, sostuvo que la forma de demostrar que se cumplió con el requisito de procedibilidad es mediante la copia auténtica de la reclamación, presentada por la misma persona que pretende la nulidad de una elección, lo que no se acreditó en el caso bajo estudio. (ii) Ineficacia de la demanda: porque si se aceptan los argumentos del demandante y se anula parte de la votación, lo que procede es descontar esos votos del resultado final, que aun así, el candidato Jhon Fredy Pimentel Murillo ganaría las elecciones para Alcalde de Jamundí con 121 votos más que Jaime Andrés Penilla Reyes. Por otro lado se opone a las pretensiones de la demanda porque no se reúnen los elementos que permitan inferir la existencia de alguna causal de nulidad electoral. Que el demandante no establece zona, puesto y mesa en que se presentaron las

irregularidades con las que soporta la demanda y qué jurados las cometieron. Expresó que mediante la Resolución N.º 1547 de 2011, expedida por el Consejo Nacional Electoral, se anuló la inscripción de 3.034 cédulas de ciudadanía para votar en el municipio de Jamundí y no de 13.000, como lo afirma el señor Paz Arias. Que el demandante confunde el concepto de residencia desarrollado en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, con el de residencia electoral consagrado en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, respecto de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de abril de 2001, dentro del expediente 2729, explicó que es aquella en la cual un ciudadano decide inscribir su cédula para ejercer sus derechos políticos a elegir y ser elegido. Que equivocarse en la interpretación de las normas conduce a pensar, como lo hace el demandante, que un ciudadano solo puede sufragar en el lugar donde tiene su lugar de habitación, asiento o en el que ejerce su profesión, oficio etc. Que ante la ausencia de prueba sobre la existencia de trashumancia en las votaciones que para alcalde se realizaron en 2011 en el municipio de Jamundí, el cargo debe despacharse desfavorablemente. Que el demandante relaciona en 4 cuadros las razones por las cuales 574 personas no podían votar en Jamundí, pero se equivoca en sus apreciaciones porque: (i) en el primer cuadro relaciona 136 personas de las cuales 17

inscribieron su cédula en 2011 para sufragar en Jamundí, las demás la tenían inscrita mucho antes; (ii) en el segundo cuadro menciona 333 personas de las cuales 194 inscribieron la cédula en 2011, las demás lo hicieron antes, salvo 8 quienes tienen su domicilio electoral en otro municipio y no podían votar en Jamundí, pero de haberlo hecho no habría trashumancia sino suplantación de electores; (iii) de los 74 registros aludidos en el cuadro 3, solo 39 registraron la cédula en 2011 y 5 tienen su lugar de votación en otro municipio, por ello sucedería lo mismo que en el punto anterior; y, (iv) de los 60 registros citados en el cuadro 4, 5 personas inscribieron la cédula en 2011 y 7 tienen lugar de votación diferente a Jamundí. Manifestó que si la trashumancia no se puede predicar de las personas que tenían inscrita la cédula de ciudadanía antes del 2011, el número de cédulas de las cuales se podría presumir ese vicio no supera el número de votos por los cuales el señor Jhon Fredy Pimentel Murillo ganó la elección, lo que conduce a que, de todas formas, se deba mantener la legalidad de la elección demandada. Aseguró que de las tres cédulas de ciudadanía que dice el demandante fueron excluidas del censo electoral por muerte de sus titulares, la N.º14’938.382 perteneciente al señor Luis Alfonso Cuervo está vigente y, no se demostró que las otras dos se usaron para votar. Pidió negar las pretensiones de la demanda.

6. Alegatos de conclusión Solo presentó escrito el apoderado del demandado, quien reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

7. La sentencia apelada Se trata de la proferida el 27 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual negó la prosperidad de las pretensiones.

Luego de despachar desfavorablemente las excepciones, el a-quo indicó que el señor Eider Alexander Paz Arias se limitó a enunciar los defectos y anomalías presentadas en el proceso electoral sin probar su existencia, esto es, no desvirtuó la legalidad del acto de elección demandado. Sostuvo que no es el lugar en el cual los ciudadanos se registran a los regímenes contributivo o subsidiado del sistema de salud el que determina el municipio en que se debe ejercer el derecho a elegir. Que de las 30 direcciones que el demandante asegura no existen en Jamundí, 5 sí pertenecen al municipio. Que a pesar de haberse afirmado en la demanda que 14 cédulas fueron dadas de baja por el Consejo Nacional Electoral a través de la Resolución N.° 1547 de 2011, pese a lo cual el 30 de octubre de 2011 se sufragó con ellas en Jamundí, no se aportó prueba sobre tal circunstancia. Que, si de todas maneras se dieran de baja los supuestos votos fraudulentos, a que se alude, el resultado de la elección del señor Jhon Fredy Pimentel Murillo no se afectaría.

8. Recurso de apelación.- El demandante formuló los siguientes reparos contra la sentencia de primera instancia: Que no comparte la decisión del Tribunal porque a quien corresponde establecer

si los fraudes electorales existieron, es al Juez de lo Contencioso Administrativo, para lo cual debe estudiar el material probatorio aportado al expediente. Que cuando se declara la nulidad de una elección deben excluirse los votos depositados en las mesas en donde hubo fraude, y si ello modifica el resultado de la elección se tiene que declarar la nulidad de ésta. Respecto al fenómeno de la trashumancia manifiesta que entre el 13 y el 22 de mayo de 2011 se llevó a cabo la inscripción de cédulas para la elección de autoridades locales. Que respecto de Jamundí, el Consejo Nacional Electoral mediante la Resolución N.° 1547 de 8 de septiembre de 2011 dio de baja 3000 cédulas, atendiendo a las direcciones de residencia registradas en las bases de datos del SISBEN, EPS y FOSYGA, razón suficiente para que se revalúe el argumento del Tribunal, según el cual no se puede determinar el lugar de residencia electoral de un ciudadano por el sitio de afiliación a los regímenes contributivo y subsidiado de salud. Que el Consejo de Estado ha indicado que la trashumancia se demuestra cuando se presentan los siguientes elementos: (i) que la persona no resida en el municipio; (ii) que ésta haya votado y, (iii) que esos votos influyan en el resultado. Que el SISBEN certificó que 106 personas no estaban inscritas en el municipio de Jamundí para recibir atención en salud, prueba fehaciente que no tenían residencia o habitación en la aludida localidad, pese a lo cual inscribieron la cédula con el fin de ejercer su derecho al voto. Que de las certificaciones

aportadas al expediente por la Nueva EPS, Salud Total, Saludcoop y Cruz Blanca, se aprecia que 43 personas no tienen residencia en Jamundí. Que si se revisa la página web del Fosyga se observa que antes del año 2011, 334 personas de las relacionadas en la demanda tenían EPS y ARS en lugar diferente a Jamundí y, por lo tanto, son trashumantes y su voto debe anularse. Explica que en el cuadro 4º de la demanda relacionó 61 votantes que están inscritos en el Régimen Subsidiado de Salud en municipios diferentes a Jamundí y no tienen dirección laboral allí, situación que lleva a presumir que su lugar de residencia es aquella donde se benefician del sistema de salud. Que el Tribunal en la sentencia no se pronunció sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, con lo cual vulneró los artículos 3041 y 3052 del Código de Procedimiento Civil. Que estudiadas las pruebas aportadas se concluye que se deben anular 259 votos por trashumancia, cantidad suficiente para variar el resultado de la elección porque la diferencia entre los candidatos que obtuvieron la más alta votación a la alcaldía de Jamundí fue de 206 votos, motivo por el cual pide revocar la sentencia de primera instancia.

9. Trámite en segunda instancia.- 1 “ARTÍCULO 304. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y

doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen. La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula "administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley"; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este Código. La redacción de toda sentencia deberá iniciarse en folio que no contenga actuación alguna, ni escrito en las partes, y de ella se dejará copia en el archivo de la secretaría.”. 2 “ARTÍCULO 305. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al

despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.”. El recurso de apelación se admitió por auto de 11 de diciembre de 2012, en el cual se dispuso la fijación en lista para que las partes alegaran de conclusión. Igualmente se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público para que rindiera concepto. 10.Alegatos de conclusión de Jhon Fredy Pimentel Murillo Por intermedio de apoderado judicial, el demandado expresa que como lo indicó el demandante, para que se pueda predicar trashumancia se debe demostrar la existencia de los requisitos a que se refirió en la apelación. Que para desvirtuar la presunción de residencia electoral el demandante debió demostrar que: (i) las personas inscritas no habitan en Jamundí y votaron; (ii) no ejercen profesión u oficio en esa localidad y, (iii) no poseen negocios o vínculo laboral en éste. Sin embargo no lo hizo y, en esa medida, no se configuró el fenómeno de trashumancia electoral. Que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de agosto de 2006, proferida dentro del expediente 2004-00903, señaló que todo ciudadano puede votar en un domicilio electoral diferente al de su residencia. Expresa que en providencia del 11 de junio de 2009, expediente 2007-00239-01, se indicó que la residencia registrada en el SISBEN no es suficiente para entender desvirtuada la presunción de residencia electoral, atendiendo que: (i) el usuario del servicio de salud es libre de escoger la entidad que le prestará el servicio; (ii)

el registro del SISBEN puede ser prueba del lugar en que una persona habita pero no de su residencia electoral y, (iii) el censo del SISBEN no puede constituir prueba de residencia electoral porque no cubre toda la población sino a la de cierta condición económica. 11.Concepto del Ministerio Público El Abogado Asesor encargado de las funciones de Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, pide confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que todo ciudadano al inscribir la cédula de ciudadanía debe informar la dirección de residencia y trabajo, datos con los cuales se configura vínculo con el municipio, de manera que si no se prueba que una persona no reside en la dirección que registró, la presunción de residencia electoral no queda desvirtuada. Que el demandante acudió a los datos registrados en el SISBEN para demostrar sus afirmaciones, pero la inscripción al Régimen Subsidiado demuestra el lugar en que se presta el servicio de salud pero no la residencia electoral de una persona. Por lo tanto, debe aceptarse que la última es la que bajo juramento registra el elector al momento de inscribir la cédula. Afirma que el expediente carece de pruebas sobre las acusaciones y el demandante no puede pretender que el Juez sea quien demuestre sus afirmaciones. Que el señor Paz Arias tampoco demostró que los jurados de votación, con residencia electoral en otro municipio: (i) votaron en Jamundí; (ii) cuáles de los jurados cometieron la irregularidad y, (iii) el sitio en que lo hicieron.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo3, la Sección Quinta del Consejo de Estado tiene competencia para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Del asunto objeto de debate.- Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación propuesto por el demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, si en las elecciones llevadas a cabo el 30 de octubre de 2011 en el municipio de Jamundí se presentó el fenómeno de trashumancia y, por tal razón, se debe revocar el fallo impugnado en el cual se negó la prosperidad de las pretensiones y, en su lugar, declarar la nulidad de la elección del señor Jhon Fredy Pimentel Murillo como alcalde de esa localidad. 3 Aplicable al asunto bajo estudio por haberse instaurado la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

Con el fin de adoptar la decisión que corresponde, la Sala considera pertinente referirse previamente a la trashumancia electoral y si en el asunto bajo examen se cumplió con el requisito de procedibilidad respecto de ésta.

3. Trashumancia - Evolución Jurisprudencial Desde que se expidió la Constitución Política de 1991 el Consejo de Estado ha afirmado, con fundamento en el artículo 316 ídem, el cual dispone que en la elección de autoridades locales solo pueden participar los ciudadanos que residan

en el respectivo municipio, que lo pretendido por el Constituyente con la citada norma es evitar que en los comicios locales participen personas ajenas a éstos4 toda vez que influyen en las decisiones que deban adoptarse a nivel políticoadministrativo, convirtiéndose en un obstáculo para el desarrollo de los entes territoriales. Ahora bien, inicialmente esta Sección expresó que la trashumancia no era causal de nulidad electoral5 y la consecuencia de vulnerar el artículo 316 Superior era la consagrada en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, según el cual cuando se comprobara que una persona inscrita “no reside en el respectivo municipio”, el Consejo Nacional Electoral debía dejar sin efecto la inscripción mediante un procedimiento breve y sumario demostrando que el presunto trashumante no residía en el municipio en el cual votó. Posteriormente, la Sección varió su posición y estimó que la participación de ciudadanos en una elección local, careciendo de residencia en el municipio, sí podía acarrear la nulidad de la elección s