CE-76001-23-31-000-2012-00062-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD DE CONSCRIPTO - Procede el amparo por desconocimiento del derecho a realización de examen de retiro del servicio militar y Junta Médico Laboral / DERECHO A LA SALUD - Prestación de servicios médico asistenciales a Soldado luego del desacuartelamiento Así las cosas para la Sala resulta claro que debe llevarse a cabo la valoración médica respectiva para que de esta forma pueda determinarse de manera definitiva si el actor aún requiere de atención médica, quirúrgica y hospitalaria y que derechos surgen a causa de las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar. De acuerdo a lo expuesto concluye la Sala que como bien lo señaló el a quo deben ampararse los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del accionante, al tener claro que la realización de la valoración médica es obligación de las FUERZAS MILITARES y que al definir su situación de sanidad se podrá determinar con certeza los derechos de los que es titular. Por otra parte, aunque el actor en la demanda solo solicita como pretensión la realización de la Junta Médico Laboral, se infiere de los hechos que también reclama la prestación del servicio médico, razón por la cual la Sala ordenará como medida preventiva en aras de proteger el derecho a la salud del actor, que se adicione a la sentencia impugnada la orden dirigida a que la accionada preste el servicio médico que requiere el accionante, en el evento en que se establezca que este aún padece dolencias o afecciones por causa o con ocasión del servicio militar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 8 / DECRETO 1796

DE 2000 - ARTICULO 15 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: Sobre acceso a la seguridad social de personas que han prestado servicio militar obligatorio, ver Corte Constitucional sentencia T - 350 de

2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. diez (10) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación numero: 76001-23-31-000-2012-00062-01(AC) Actor: RODRIGO ALBERTO VÉLEZ GUISADO Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, contra el fallo de 6 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones del accionante. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- RODRIGO ALBERTO VÉLEZ GUISADO, obrando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército NacionalDirección de Sanidad Militar, con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales a la salud, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana, que considera vulnerados por la demandada al omitir convocar la Junta Médico Laboral para ser valorado. I.2La violación antes enunciada la infiere el actor, en síntesis de los siguientes hechos:

Manifiesta que prestó servicio militar obligatorio, como soldado regular en el Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace”, con sede en Buga – Valle del Cauca. Explica que al incorporarse como soldado regular del Ejército Nacional, gozaba de buena salud y no tenía ningún impedimento de carácter físico. Anota que el 12 de marzo de 2009 mientras prestaba servicio militar patrullando en el sector La Yolomba vía al mar en el municipio de Buenaventura, tuvo un accidente que le ocasionó lesión en el hombro derecho llamada “Luxofractura Acromioclavicular Derecha”. Indica que el informe de 12 de marzo de 2010, suscrito por el Comandante Batería Derivada Sargento Ronald Paul Colmenares Bermúdez del Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace” da cuenta de los hechos. Señala que como consecuencia de la lesión sufrida, presenta dificultades de carácter fisiológico que afecta su capacidad laboral. Expresa que ha tenido que sufragar los gastos de su traslado desde Andalucía donde tiene su domicilio, a Buga donde se encuentra la Oficina de Medicina Laboral del Batallón de Artillería No. 3 “Batallón de Palace”, para obtener el último concepto médico de la Junta Médico Provisional y ser valorado por la Dirección de Sanidad Militar. Asevera que se ha desplazado en varias ocasiones a la ciudad de Buga, sin que hasta el momento le hayan prestado la atención médica requerida. Precisa que a pesar de que en los meses de marzo y julio de 2011, se han comisionado Juntas Médicas para todos los conscriptos e integrantes de las

Fuerzas Militares de Colombia que estuvieran lesionados durante la prestación del servicio militar, no ha sido citado para su valoración, negándole la prestación de estos servicios. Considera que la actitud negligente de la demandada en la expedición de las órdenes de atención médica y el retraso del concepto médico definitivo sobre sus lesiones, viola los derechos fundamentales invocados. Concluye que la entidad demandada de manera verbal le informó que los conscriptos no tienen derecho a la prestación de los servicios médicos que ofrece, cuando ha transcurrido más de un (1) año desde el momento en que ocurre la lesión.

En consecuencia solicita: “Con la conducta desarrollada por la entidad accionada, vulneran mis derechos fundamentales a la Salud, Vida Digna, Seguridad Social, Mínimo Vital; Igualdad y Dignidad Humana del conscripto. Por lo tanto solicito la protección de los derechos fundamentales citados.

Ordenando a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que convoque a Junta Médica Laboral para valorar al accionado” I.3LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a pesar de haber sido notificado el 27 de enero de 2012 de la presente acción de tutela, se abstuvo de presentar escrito de contestación. II.-EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de 6 de febrero de 2012 accedió a amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del accionante. Explica que el accionante pretende con la presente acción, que se ordene a la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional convocar a la Junta Médico Laboral para poder ser valorado. Menciona que la Corte Constitucional ha reiterado en varias ocasiones que la atención médica a los soldados que han sufrido menoscabo en su salud por causa o con ocasión del servicio, deberá brindarse de manera obligatoria. Anota que la Corte Constitucional también, en varias oportunidades ha señalado que es obligación de la institución militar practicar el examen de retiro a todos los funcionarios que salen del organismo por cualquier motivo, incluso cuando son voluntarios, además de aclarar que su práctica no está sujeta a ningún término de prescripción. Advierte que no se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya emitido concepto médico, ni que la Junta Médico Laboral haya valorado la salud del accionante. Menciona que únicamente realizó una Junta Médica Provisional el ocho (8) de agosto de 2010, en la cual se decidió que una vez transcurrido tres (3) meses el afectado debía acercarse a medicina laboral para que le fuera emitido el concepto definitivo, sin que hasta el día del fallo existiera una decisión de fondo. Resalta, que a pesar de notificar a la accionada de la presente acción, ésta guardó silencio durante todo el proceso sin que lograra demostrar que practicó al señor Vélez Guisado el examen de retiro que debía realizar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto administrativo que produjo la novedad. Explica que el actor al ostentar la condición de soldado retirado del Ejército Nacional, tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro, con el

fin de establecer las posibles lesiones sufridas durante el servicio y determinar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, para conocer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. Concluye, que el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar al negar la realización del examen de retiro y no convocar a la Junta Médico Laboral para tratar el caso del actor, vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social. Por tal motivo, resolvió: “ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen con el fin de examinar las lesiones padecidas por el accionante y definir su situación, el cual deberá realizarse dentro de un término no superior a quince (15) días contados desde la notificación del fallo de tutela y que una vez obtenidos los resultados del examen de retiro deberá programar fecha y hora para llevar a cabo la Junta Médico Laboral, la cual deberá realizarse dentro de un término máximo de un mes contado a partir de la fecha en que se tengan los resultados definitivos del examen”. III.- FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, a través de su representante legal explica que mientras el actor se encontraba en servicio activo, el 8 de agosto de 2010 se realizó la Junta Médica Provisional No. 38562 con especialidad en ortopedia por un término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la Junta, ya que de acuerdo con el concepto médico del

especialista el paciente podría requerir otra intervención quirúrgica. Anota que por tal motivo, el actor debió acercarse al establecimiento de Sanidad Militar más cercano a su domicilio para que obtuviera un concepto del médico especialista en ortopedia, necesario para convocar la Junta Médico Laboral Definitiva. Afirma que el actor no efectuó tal procedimiento dentro de los tres (3) meses requeridos por la Junta Médica Provisional de 8 de agosto de 2010. Manifiesta que sin importar que el accionante no hubiera realizado el procedimiento descrito por la Junta Médica Provisional, una vez retirado del servicio tenía derecho a la práctica de su examen psicofísico de retiro, el cual tampoco realizó. Explica que el proceso de exámenes psicofísicos de retiro, comienzan con la presentación del retirado en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad, con el fin de radicar ficha médica o pliego de antecedentes de retiro. Menciona que posteriormente el pliego de antecedentes es calificado por parte de los médicos integrantes de la Junta Médico Laboral, quienes determinan con base en el expediente médico laboral que reposa en la Sección de Medicina Laboral y la historia clínica, si el paciente se encuentra apto o no apto para el retiro. Asegura que el retirado debe estar en constante comunicación con la Sección de Medicina Laboral de Retiros, para conocer los resultados de la calificación de su ficha médica y luego dirigirse con las órdenes de concepto al especialista indicado, para que después de obtener el concepto programe la fecha para ser valorado por la Junta Médico Laboral.

Resalta que de acuerdo con el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, los exámenes y tratamientos médicos que se derivan del examen psicofísico de retiro deben realizarse dentro del año siguiente a la fecha de retiro de la institución con el fin de no perder las prestaciones asistenciales. Considera que si el accionate hubiese sido diligente con los exámenes y conceptos médicos requeridos para definir su situación de sanidad por retiro, la Junta Médico Laboral se hubiera realizado dentro del año siguiente a su retiro de la institución, sin dejar de transcurrir el tiempo que por Ley tenía permitido. En su concepto, encuentra que no tiene la obligación de llamar o conminar a los retirados del Ejército Nacional para que se realicen los exámenes psicofísicos de retiro, ya que es un derecho que se encuentra previsto en el Decreto 1796 de 2000 del cual ellos tiene conocimiento. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1.- Pretende el actor que a través de la presente acción de tutela, se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad y a la dignidad humana invocados como vulnerados, y en consecuencia se ordene convocar a la Junta Médica Laboral para ser valorado. Mediante la providencia de 6 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió amparar los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del actor, al considerar que la demandada los violaba al negar el examen de retiro y al no convocar la Junta Médico Laboral para tratar

el caso del actor. De acuerdo con los argumentos expuestos en la impugnación propuesta por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el estudio de esta Sala se dirige a determinar si los argumentos expuestos por la accionada para negar el examen de retiro y la realización de la Junta, determinantes para conocer el estado de salud y las prestaciones a que tiene derecho el actor, resultan validos. IV.2.- La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución de la siguiente manera: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (...)” IV.3.- OBLIGACIÓN DE PRÁCTICAR EL EXAMEN DE RETIRO Y REUNIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL AL PERSONAL RETIRADO DE LAS FUERZAS MILITARES Tratándose de las normas aplicables a los miembros de las Fuerzas Armadas en

relación con la evaluación de la capacidad psicofísica, disminución de la capacidad laboral y autoridades médico laborales, el decreto 1796 de 20001 establece: “ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. El presente decreto regula la evaluación de la capacidad psicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas. […] ARTICULO 2o. DEFINICION. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad psicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. […] ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del

interesado. (Negrillas fuera del texto original) […] 1 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”

ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA.

Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento. […] ARTICULO 17. INTEGRACION DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral.

Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios. PARAGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con la Junta MédicoLaboral. ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. PARAGRAFO 2o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional. ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. […] ARTICULO 37. DERECHO A INDEMNIZACION. El derecho al pago de indemnización para el personal de que trata el presente decreto, que hubiera sufrido una disminución de la capacidad laboral se valorará y

definirá de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y se liquidará teniendo en cuenta las circunstancias que a continuación se señalan: a. En el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común. b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir enfermedad profesional y/o accidente de trabajo. c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional”. De acuerdo a las anteriores disposiciones, la Sala observa que en el artículo 8° dispone que transcurrido el tiempo señalado es a petición del interesado que debe darse la valoración, al respecto es preciso aclarar que de acuerdo con el fallo del Consejo de Estado de 3 de febrero de 2011, Actor: Jeisson Ricardo López, MP: Gerardo Arenas Monsalve, la realización del examen médico de retiro es obligación del Estado y no una obligación que recae únicamente en el interesado: “La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicité el ex-integrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro. (…) En ese orden de ideas se reitera que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médicolaboral sea exclusiva del personal retirado, y que el hecho que haya transcurrido más de un año desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exime de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgo los derechos fundamentales invocados, en especial la salud, porque del examen que se realice se definirán entre otros asuntos, si las dolencias que padece el interesado son por causa o con ocasión del servicio, y por ende, si le asiste el derecho a recibir la atención médica que requiere por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares” (Negrillas fuera del texto original) De igual forma en la sentencia T350 de 2010, la Corte Constitucional señala que con tal obligación se busca: “… garantizar el acceso a la seguridad social de las personas que han prestado el servicio militar obligatorio, lo cual se traduce en el derecho que tiene a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéuticamente mientras se logra su recuperación y por lo tanto, una verdadera protección a sus derechos fundamentales y a su dignidad humana.” Así las cosas para la Sala resulta claro que debe llevarse a cabo la valoración médica respectiva para que de esta forma pueda determinarse de manera definitiva si el actor aún requiere de atención médica, quirúrgica y hospitalaria y que derechos surgen a causa de las lesiones sufridas mientras prestaba el servicio militar. De acuerdo a lo expuesto concluye la Sala que como bien lo señaló el a quo deben ampararse los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del accionante, al tener claro que la realización de la valoración médica es obligación de las FUERZAS MILITARES y que al definir su situación de sanidad se

podrá determinar con certeza los derechos de los que es titular. Por otra parte, auque el actor en la demanda solo solicita como pretensión la realización de la Junta Médico Laboral, se infiere de los hechos que también reclama la prestación del servicio médico, razón por la cual la Sala ordenará como medida preventiva en aras de proteger el derecho a la salud del actor, que se adicione a la sentencia impugnada la orden dirigida a que la accionada preste el servicio médico que requiere el accionante, en el evento en que se establezca que este aún padece dolencias o afecciones por causa o con ocasión del servicio militar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia impugnada, esto es, la sentencia del 6 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: ADICIÓNESE a la referida providencia la siguiente orden: ORDÉNASE a la accionada garantizar la prestación eficiente de los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios que requiera el actor, de acuerdo con los resultados del examen de retiro y de las conclusiones de

la Junta Médico Laboral.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día diez (10) de mayo de 2012.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO