CE-76001-23-31-000-2012-00312-01(AC)-2012

DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS - Derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social / DERECHO A LA SALUD DE NIÑA EN CONDICION DE DESPLAZAMIENTO - Vulneración por omisión de suministro de medicamento por CAPRECOM EPS A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el hecho que un medicamento que el médico tratante haya prescrito se encuentre excluido del POS, no es pretexto alguno para que se vulneren los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en especial de los menores…, existe constancia expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la menor, en la que se señala que para el medicamento que requiere la menor no existe ningún otro que esté contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y que pueda sustituirlo. Por último, en cuanto a la falta de capacidad económica de la demandante, la Sala observa que la demandante pertenece a la población desplazada por la violencia y se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, lo cual la coloca en una situación de indefensión tal que su protección comporta un carácter especial, razón por la cual su necesidad resulta, a todas luces, evidente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / DECRETO 806

DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Ver Corte Constitucional sentencias T-801 de 2004, SU225 de 1998, T-1167 de 2004 y T-150 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E)

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00312-01(AC)

Actor: DEISY ANGARITA PRADOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Acción de Tutela La Sala decide sobre la impugnación presentada por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOMEPS contra la providencia del 27 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió al amparo de los derechos fundamentales.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La señora Deisy Angarita Prados, interpuso acción de tutela en contra de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOMy el Ministerio de la Protección Social (Hoy Ministerio de Salud y Protección Social), en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social. Dentro del acápite de pretensiones, solicitó: “(…) que a través de este medio de defensa judicial preferencial y sumario que implica la acción de tutela se protejan mis derechos fundamentales a la salud y como consecuencia de la anterior declaración se ordene a los accionados entregar mensualmente 5 cajas de 7 cápsulas de duloxetina, suplemento nutricional, que requiero a fin de superar mi situación y conceder a caprecom la posibilidad de realizar el recobro al fosiga (sic) de los gastos incurridos por la entrega de lo solicitado en la pretensión anterior”.

Los hechos en los que se funda la solicitud de amparo de dichos derechos son, en síntesis, los siguientes: 1.- El 20 de enero de 2012, la hija de la demandante fue hospitalizada por presentar un dolor agudo en una de sus extremidades inferiores, el cual no le permitía caminar. 2.- En el hospital le realizaron todos los exámenes que correspondían, los cuales arrojaron el diagnóstico de que la paciente sufría de fibromialgia. 3.- Como quiera que tanto la actora como su hija pertenecen a la población desplazada por la violencia, requieren que la Entidad Prestadora de Salud les suministre los medicamentos necesarios para tratar la enfermedad. II.- La Respuesta de los Demandados La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM EPS presentó escrito de contestación a la tutela de la referencia en el que solicitó se desestimaran las pretensiones de la misma, toda vez que la entidad no había incurrido en violación alguna de los derechos fundamentales de la actora. Manifestó que la actora se encontraba a afiliada a CAPRECOM desde diciembre de 2009 y que dada la condición de su hija requiere el medicamento que solicita vía tutela. Sin embargo, aseguró que la Secretaría de Salud es la encargada de suministrar los medicamentos que estén excluidos del Plan Obligatorio de Salud, pues CAPRECOM sólo está obligada a atender las patologías, procedimientos y suministros contemplados en el POS. En tal orden, señaló que se debía desvincular a la entidad del presente proceso, habida cuenta que se logró demostrar su diligencia al momento de prestar los servicios de salud que le corresponden. Y en caso de no acceder a ello, solicitó se

autorizara repetir ante el FOSYGA. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, al dar contestación a la tutela, sostuvo que quien está a cargo de la prestación de los servicios de salud que se encuentren excluidos del POS, cuando se trate del régimen subsidiado, es el ente territorial competente y que en ningún momento puede la EPS recobrar ante el Ministerio de la Protección Social por esos servicios. En cuanto a los copagos, indicó que para poder exonerar a la actora era necesario entrar a determinar si encuadra dentro de los casos en los que se ha determinado se excluye el pago de los mismos, pues de lo contrario, a su juicio, no se debería acceder a sus pretensiones. En vista que CAPRECOM precisó que en los casos de medicamentos NO POS, el trámite se debía hacer ante la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, el Tribunal procedió a vincularla al presente proceso. No obstante, dicha entidad no allegó escrito de contestación dentro del término correspondiente para ello. III.- El Fallo Impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 27 de marzo de 2012, accedió a las pretensiones y tuteló los derechos fundamentales de la actora, ordenando a CAPRECOM EPS adelantar las gestiones necesarias para que le suministren el medicamento solicitado, autorizándole repetir contra la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca. Señaló que dentro del proceso se probó la condición que sufre la menor y la gravedad de la misma. Indicó que el médico tratante prescribió Duolexina con el fin de tratar dicha enfermedad pero que, pese a ello, el Comité Técnico Científico

de la EPS le negó el suministro del medicamento. Concluyó que en el caso en concreto se presentaron todos los presupuestos que ha exigido la jurisprudencia para lograr que las EPS suministren medicamentos que no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pues con la negativa del suministro se están vulnerando los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de la menor. Por último, consideró que a la EPS CAPRECOM le asistía el derecho para repetir contra la Secretaría de Salud Departamental de Valle del Cauca, razón por la cual lo estableció así en la parte resolutiva. IV.- La Impugnación La Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM EPS impugnó la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca argumentando que la entidad no había incurrido en violación a derecho fundamental alguno, en la medida en que su actuar ha sido conforme a derecho, prestando los servicios que tiene la obligación de prestar. Arguyó que la Secretaría de Salud Departamental es quien está en la obligación de asumir el suministro de medicamentos que, como el solicitado en el caso que nos ocupa, se encuentran excluidos del POS. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la parte actora la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, vulnerados, a su juicio, por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM EPS, y el Ministerio de Salud y de la Protección Social. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita: “(…) que a través de este medio de defensa judicial preferencial y

sumario que implica la acción de tutela se protejan mis derechos fundamentales a la salud y como consecuencia de la anterior declaración se ordene a los accionados entregar mensualmente 5 cajas de 7 cápsulas de duloxetina, suplemento nutricional, que requiero a fin de superar mi situación y conceder a caprecom la posibilidad de realizar el recobro al fosiga (sic) de los gastos incurridos por la entrega de lo solicitado en la pretensión anterior”. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede

cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En el escrito de demanda, la demandante invoca como violados los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, toda vez que la EPS CAPRECOM no accedió al suministro del medicamento prescrito por el médico tratante para la enfermedad que padece su hija, con el argumento que se trataba de un medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud.

El artículo 44 de la Constitución Política consagra como derechos fundamentales de los niños, entre otros, la salud y la seguridad social, razón por la cual la jurisprudencia ha determinado que los mismos son pasibles de ser protegidos mediante la acción de tutela sin necesidad de demostrar conexidad con ningún otro derecho incluso en aquellos casos en los que se trate de medicamentos o servicios que no estén incluidos en el POS, incluyendo el subsidiado 1. Si bien es cierto que el Decreto 806 de 1998, mediante el cual se reglamentó la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud, indicó que en virtud de los principios de solidaridad, universalidad y eficacia, el Plan Obligatorio de Salud tendría ciertas exclusiones y limitaciones2, la Corte Constitucional ha inaplicado la reglamentación que excluye el suministro de algún medicamento o la prestación de un servicio en aquellos casos en que “la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables"3

1 Ver entre otras las sentencias T-801 de 2004, T-1008 de 2004, T-656 de 2005, T-762 de 2005, T-152 de

2006. En la sentencia SU-225 de 1998 la Corte confirmó un fallo que habia tutelado los derechos fundamentales de 418 niños ordenando “que los menores accionantes reciban en forma gratuita las dosis o vacunas que sean de su caso en específico, para prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis” 2 Artículo 10o.- Exclusiones y limitaciones. Con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos.

3 Sentencia T-150 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández. A este respecto, la Corte Constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones que el hecho que un medicamento que el médico tratante haya prescrito se encuentre excluido del POS, no es pretexto alguno para que se vulneren los derechos fundamentales de los usuarios del sistema de seguridad social en salud, en especial de los menores. Para ello, ha indicado ciertos requisitos que deben cumplirse con el fin de que el juez de tutela pueda autorizar su entrega. En sentencia T-1167 de 2004, M.P.

Jaime Araújo Rentería, estos presupuestos fueron identificados de la siguiente manera: “(i) la falta del medicamento o el procedimiento excluido por el POS amenaza los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado; (ii) se trata de un medicamento que no puede ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; (iii) el paciente no puede sufragar el costo del medicamento requerido, y no puede acceder a él por ningún otro modo o sistema; (iv) el medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. a la cual se halla afiliado el demandante.”4 Así las cosas, una vez el juez de tutela verifique el cumplimiento de los anteriores requisitos, debe proceder a ordenar a la EPS correspondiente a que ejecute la acción omitida, esto es, realice la intervención quirúrgica o haga entrega del medicamento requerido5. En el caso que nos ocupa, la Sala considera que los requisitos anteriormente expuestos se encuentran presentes, habida cuenta que de las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que la falta de suministro del medicamento 4 Recientemente la Corte Constitucional ha reiterado la doctrina expuesta, entre muchas otras, en las Sentencias T-858/04, T-843/04, T-833/04, T-794/04 y T-744/04. 5 Sentencia T-419 de 2005. M.P. Humberto Sierra Porto. Duloxetina amenaza la vida e integridad personal de la menor, pues la

enfermedad que padece le produce fuertes dolores y limitación de la marcha, entre otros síntomas de igual o peor magnitud6. Así mismo, existe constancia expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliada la menor, en la que se señala que para el medicamento que requiere la menor no existe ningún otro que esté contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud y que pueda sustituirlo7. Por último, en cuanto a la falta de capacidad económica de la demandante, la Sala observa que la demandante pertenece a la población desplazada por la violencia y se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, lo cual la coloca en una situación de indefensión tal que su protección comporta un carácter especial8, razón por la cual su necesidad resulta, a todas luces, evidente. Por esta razón, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que se comprobó la vulneración a los derechos fundamentales de la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada por la razones expuestas en la parte motiva. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. 6 Fls.6 a 11. 7 Fl. 8 8 Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Notifíquese y cúmplase,

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 24 de mayo de 2012.

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ MARIA

CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO