CE-76001-23-31-000-2012-00538-01-2013

HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE - Reelección de Directora General / SENTENCIA INHIBITORIA - Por caducidad de la acción El demandante pretende que se revoque la sentencia de 27 de octubre de 2012 mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de nulidad electoral que interpuso contra la reelección de la señora María Lucero Urriago como Directora General del Hospital Universitario del Valle E.S.E. Pues bien, la Sala no podrá adentrarse en el fondo del asunto para resolver si había lugar o no a anular el acto de reelección de la Directora General del Hospital como lo solicitó el actor en su escrito de apelación, o incluso pronunciarse sobre la ineptitud de la demanda que determinó el fallo inhibitorio del Tribunal a quo, porque la acción de nulidad electoral había caducado para la fecha en que el accionante la presentó. En efecto, al revisar los presupuestos procesales en orden a determinar si existe algún vicio que impide proferir sentencia de mérito, se advierte que: a) El acto por el cual el Gobernador del Valle aceptó la propuesta que le hizo la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle para la reelección de la demandada como Directora General de la misma entidad (Decreto 366 de 2012), fue expedido el 1º de marzo de 2012. b) Si bien no se tiene constancia de la notificación personal del Decreto 366 de 2012, la Sala concluye que se surtió el 1º de marzo de 2012, esto es, la misma fecha en que se dictó, porque según Acta de Posesión No. 20120214 suscrita por la señora María Lucero Urriago Cerquera, ella se posesionó en el cargo ese mismo día. Analizados los anteriores supuestos, la Sala concluye que la demanda debió ser rechazada por caducidad de la acción porque de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, la publicidad de los actos administrativos de contenido particular se efectúa mediante la notificación personal de los mismos. Y el numeral 12 del artículo 136 de la misma normativa, establece que “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. (…).”, lo que significa que realizada el 1º de marzo la notificación personal del Decreto 366 de 2012, como se advirtió a partir de la posesión de la accionada en la misma fecha, la demanda en contra de su elección debió presentarse a más tardar el 30 de marzo siguiente, y lo fue el 3 de mayo de 2012. (…) como el Decreto 366 de 1º de marzo de 2012, que es un acto administrativo de contenido particular proferido por una autoridad del orden territorial, en efecto fue notificado personalmente, concluye la Sala que su publicidad se surtió en debida forma, pues no existía el deber legal de publicarlo. La circunstancia descrita evidencia el ejercicio extemporáneo de la acción de nulidad electoral porque, como se advirtió en precedencia, el término de caducidad feneció el 30 de marzo de 2012 y la demanda fue radicada el 3 de mayo de 2012. En consecuencia, como la

instauración del contencioso electoral dentro del término consagrado para el efecto, es presupuesto procesal de la acción, y en este caso no se cumplió, se impone confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00538-01

Actor: SAULO RUBEN ESCOBAR ANGULO

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL VALLE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia inhibitoria proferida el 27 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca. ANTECEDENTES I.- LA DEMANDA Con escrito radicado el 3 de mayo de 2012 en la Oficia de Apoyo Judicial de Cali (fls. 12-25), el señor Saulo Rubén Escobar Angulo solicitó la nulidad del Decreto 366 de 1º de marzo de 2012, por medio del cual el Gobernador del Valle del Cauca aceptó la reelección de la señora María Lucero Urriago Cerquera como Directora General del Hospital del Valle - Empresa Social del Estado, para el período comprendido entre el 1º de abril de 2012 y el 31 de marzo de 2016, la cual se sintetiza así: 1.- Las pretensiones “PRIMERA: Que es nula la Resolución de la Gobernación del Valle del

Cauca, por la cual se nombra a la Directora General del Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ E.S.E. a la Dra. MARIA LUCERO URRIAGO CERQUERA, para ese periodo.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la desvinculación del cargo de Directora General del Hospital

Universitario del Valle ‘Evaristo García’ E.S.E. a la Dra. MARIA

LUCERO URRIAGO CERQUERA.

TERCERA: Se ordene a la Gobernación del Valle del Cauca, realizar un proceso de concurso público para elección del cargo de Director General del Hospital Universitario del Valle ‘Evaristo García’ E.S.E.” 1.2.- Soporte fáctico Con los hechos de la demanda se afirma que: 1.- Surtido el concurso de méritos correspondiente, en el año 2008 la demandada fue nombrada Directora General del Hospital Universitario del Valle E.S.E. 2.- “…en los últimos años [el Hospital] se ha visto avocado en situaciones de crisis económicas y financieras…”, al punto que en el año 2011 “…se presentaron atrasos en los pagos a trabajadores y proveedores, y la Superintendencia de Salud calificó de manera negativa la gestión de la…” demandada. 3.- En “marzo” de 2012, “…cuya fecha exacta se desconoce…”, la Junta Directiva del Hospital calificó de manera favorable la gestión de la demandada como Directora del Hospital y, en consecuencia, fue reelegida en el cargo por acto que profirió el Gobernador del Valle del Cauca. 4.- El 3 de abril de 2012 el actor solicitó al Hospital copia del acto administrativo por el cual fue reelegida la demandada así como “…del acta de la junta Directiva

donde se evaluó positivamente su gestión…”, sin que a la fecha de presentación de la demanda se obtuviera respuesta. 1.3.- Normas violadas y concepto de violación El actor señaló como transgredidos los artículos 84 del C.C.A.; 28 de la Ley 1122 de 2007; 70, 71, 72, 73, 74 y 145 de la Ley 1438 de 2011; numeral 3.10 del artículo 153 de la Ley 100; 2.1 b, 2.2, 9 y 10 del Decreto 1757 de 1994; y, 19 de los Estatutos del Hospital. Indicó que el acto de nombramiento infringió las normas en que debió fundarse, porque: 1. “No exist[e] facultad legal para reelegir a un director o gerente de una E.S.E. por derogatoria tácita del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007…”, pues afirmó que si bien esa norma estableció que el período de la demandada terminaba el 31 de marzo de 2012 y, que además, podía ser reelegida por una sola vez siempre que la Junta Directiva del Hospital “…así lo prop[usiera] al nominador (…) y cuando cumpl[iera] con los indicadores de evaluación conforme lo señale el reglamento.”, lo cierto es que fue “derogada tácitamente” de conformidad con el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011, porque los artículos 70 a 74 de la misma Ley, que regulan la materia, “…no prev[én] la posibilidad de reelección de los directores o gerentes de las E.S.E., sólo lo permite para el caso de los miembros de Junta Directiva y no en periodos consecutivos.”

2. El nombramiento no contó “…con los criterios de evaluación que debe contener...” que es “…requisito sine qua non de reelección…”, porque indicó que “…si en gracia de discusión se acepta que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 sigue vigente…”, de manera que la reelección era posible, lo cierto es que el nombramiento no debió realizarse porque “…se desconoce (…) el concepto del Ministerio1 en relación a la evaluación del plan de gestión desempeñado…” por la demandada, así como los criterios con base en los cuales ello se realizó.

Adujo que durante la reunión de la Junta Directiva del Hospital “…se cometieron graves irregularidades…”, porque: a) El artículo 19 de los Estatutos del Hospital otorga “…un considerable poder decisorio al Gobernador (…), en ese entonces el Dr. HECTOR FABIO USECHE DE LA CRUZ…”, situación que “…podría explicar…” dos situaciones, la primera, que el jefe de la entidad territorial “…se haya apresurado a ratificar la Directora del HUV (…) tan solo unos días antes de ser destituido a causa de su sanción fiscal…”, y la segunda, que la demandada fue reelegida a pesar de su cuestionable gestión como Directora de la entidad; y, b) no participaron los dos miembros de la Asociación de Usuarios, situación que desconoce el postulado de Participación Social contenido en los artículos 153, numeral 3.10 de la Ley 100 de 1993, y 2.1 b, 2.2, 9 y 10 del Decreto 1757 de 1994, que rigen la intervención de la comunidad en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones pertenecientes al Sistema General de

Seguridad Social en Salud. II.- LA CONTESTACION La demanda fue presentada ante la Oficina de Apoyo Judicial de Cali de donde fue remitida al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Previa admisión de la demanda y por petición del actor, el Tribunal solicitó al Hospital Universitario del Valle y a la Gobernación del Valle del Cauca que remitieran copia del “…acto demandado y del acta de la Junta Directiva del H.U.V. de Marzo de 2012, donde se evaluó positivamente la gestión desarrollada por la Directora de la Entidad.” 1 El actor no indica a cuál Ministerio se refiere. Allegados los documentos solicitados, con auto de 24 de mayo de 2012 la demanda fue admitida (fls. 41-42). La apoderada judicial de la accionada presentó escrito con el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Para ello expuso los siguientes argumentos que la Sala sintetiza así: Indicó que es un hecho notorio que en el país hay una “…crisis estructural del sector salud…”, situación que afecta también al Hospital Universitario del Valle, y que si bien en los meses de mayo y junio de 2012 se presentaron atrasos en los pagos de los salarios de los empleados y a los proveedores, lo cierto es que la Superintendencia de Salud no ha calificado negativamente la gestión de la demandada. Señaló que la Junta Directiva del Hospital, con Acuerdo No. 004 de 23 de febrero de 2012, calificó la gestión de su poderdante en forma satisfactoria y propuso al Gobernador del Valle del Cauca su reelección como Directora General, por esta razón el jefe del ente territorial, “…haciendo uso de la facultad legal discrecional

que le asistía, decidió optar por la reelección expidiendo para tal efecto el Decreto de Nombramiento No. 0366 del 1º de marzo de 2012, [y la demandada] se posesionó en el cargo (…) según Acta No. 2012-0214 de la misma fecha.” Como EXCEPCION formuló la de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, según la cual la demandada no “tiene responsabilidad legal o funcional…” frente a la expedición del Decreto 366 de 2012 y en “…la aplicación y metodología de los criterios de evaluación establecidos para proponer al Nominador la reelección…” (fls. 65-69). III.- TRAMITE PROCESAL Por auto de 22 de junio de 2012 el a quo dio apertura a la etapa probatoria (fls. 403-405); y el 17 de septiembre de 2012 corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto (fl. 441). IV.- SENTENCIA APELADA Con fallo del 17 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró estar “…inhibid[o] para decidir de fondo la demanda electoral…”, con fundamento en que el actor “…no demandó la totalidad del acto complejo, dejando por fuera del debate jurídico la decisión adoptada por la Junta Directiva de[l Hospital] que se concretó en el Acuerdo No. 004 del 23 de febrero de 2012, proferido luego de que se realizara todo el proceso de fiscalización y evaluación de la gestión desempeñada por la titular del cargo con apego total a la normatividad aplicable…”, y solo pidió la nulidad del Decreto 366 de 1º de marzo

de 2012, con el cual el Gobernador del Valle del Cauca “…efecto[uó] la reelección…”. El a quo entendió que la reelección de la demandada “…constituye un acto complejo, pues para su conformación se requirió de la concurrencia de varias voluntades de la Administración; por un lado, el Acta de la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle, que le imprimía todo el aval del cumplimiento de los criterios de evaluación de la gestión realizada por la Directora, y de otro, el decreto por medio del cual el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, que en ejercicio de ese control administrativo, accedía a la sugerencia de la Junta Directiva reeligiéndola en el cargo por un período igual.” De otro lado, el Tribunal indicó que de conformidad con el auto de 2 de septiembre de 2004, proferido por esta Sección dentro del proceso No. 70001-23-31-200400243-01, “…no se cristalizó el fenómeno de la caducidad…”, porque el Decreto 366 de 2012 no se publicó en “debida forma” (fls. 456-477). V.- SALVAMENTO DE VOTO El Magistrado, Dr. Franklin Pérez Camargo, salvó su voto en la sentencia con fundamento en que consideró que debió proferirse una sentencia de fondo sobre el asunto, pues de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección, se puede concluir que “…las nuevas tendencias en el derecho procesal vienen sugiriendo, en armonía con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, que la inhibición es la

última razón, de manera que si el juzgador advierte en el curso de un proceso la presencia de circunstancias que hacen imposible decidir de fondo, puede remediarlo declarando previamente al fallo las nulidades que vengan al caso y en su lugar recomponer las posibles falencias que adolezca la demanda, como lo dispone el artículo 25 de la Ley 1285 de 2009.” Indicó que incluso en el caso concreto, donde la demandada ya no ejerce como Directora del Hospital Universitario del Valle, es importante que se profiera una sentencia de fondo que realice el control de legalidad del acto demandado “…en aras de salvaguardar (…) el orden jurídico…” (fls. 478-482). VI.- EL RECURSO DE APELACION El actor apeló la anterior sentencia con escrito en el que indicó que la demanda era clara al cuestionar la legalidad de los actos con los cuales se produjo la reelección de la demandada, y que “por mandato legal” los jueces deben evitar dictar sentencias inhibitorias, en especial en procesos electorales donde se cuenta con “…facultades de oficio para ordenar pruebas y actuaciones…”. Solicitó que en segunda instancia: i) se diera un pronunciamiento por la designación de la Directora del Hospital sin la participación de los representantes de los usuarios en la Junta Directiva; y, ii) fueran “…compulsadas copias para la investigación que [se] considere pertinente…”, pues el Ministerio Público en primera instancia al rendir su concepto propuso la caducidad de la acción, sin tener en cuenta que ello es consecuencia de “…maniobras realizadas por la

entidad hospitalaria para provocar la caducidad de la acción…”, como él mismo lo puso de presente una vez fueron allegadas al proceso las copias auténticas del Decreto 366 de 2012 y del Acuerdo No. 004 de 2012, a consecuencia de la solicitud previa que hizo en la demanda y a la que accedió el Tribunal antes de admitirla (fls. 487-488). VII.- ALEGATOS DE CONCLUSION Durante el término de traslado las partes no hicieron pronunciamiento alguno. VIII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se realice un análisis de fondo del caso en el que se concluya en la negativa de las pretensiones de la demanda. Lo anterior, porque frente a la decisión inhibitoria consideró que: i) el impugnante tiene razón en decir que sí se podía entender cuestionada con la demanda la legalidad del acto complejo y no solamente la del Decreto 366 de 2012; ii) tanto el Acta de la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle, como el acto proferido por el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, obraban en el expediente como resultado de la solicitud previa que el actor hizo en la demanda; y, iii) los jueces deben evitar decisiones inhibitorias. En lo que respecta al análisis del caso concreto, indicó que el primer cargo de la demanda, denominado “nulidad por fundamentar la reelección con la aplicación de una norma derogada”, no debe prosperar porque el artículo 145 de la Ley 1438 de 2011 no derogó expresamente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, y tampoco lo

hizo tácitamente porque la “nueva ley” contiene disposiciones que pueden conciliarse con la “ley anterior”, pues aquella “…para nada refirió lo relacionado con las Juntas Directivas de las E.S.E.”. Entonces, adujo, como el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 “…no ha sido expulsado del mundo jurídico…”, “…la invocación del mismo para efectos de la reelección de los directores de las E.S.E. no solo es permitida sino que constituye el fundamento legal de la decisión…”. Frente al segundo cargo, llamado “nulidad por la ausencia de los representantes de los usuarios en la Junta Directiva del Hospital”, afirmó que podría prosperar si se demuestra que esa situación “altera el quórum” del organismo directivo, pero ello no está acreditado en el expediente. Aseveró que “…constituye una obligación el permitir la representación de los usuarios en las Juntas Directivas…”, de manera que si ello se impide por “… acción y omisión de un servidor público…”, puede constituir una falta disciplinaria de su parte, pero no es una causal de nulidad del acto demandado, a menos que se vea afectado el quórum decisorio (fls. 502-516). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer y decidir en segunda instancia la demanda de la referencia, por así disponerlo el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 37, y el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- El asunto sub examine El demandante pretende que se revoque la sentencia de 27 de octubre de 2012

mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se declaró inhibido para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda de nulidad electoral que interpuso contra la reelección de la señora María Lucero Urriago como Directora General del Hospital Universitario del Valle E.S.E. Pues bien, la Sala no podrá adentrarse en el fondo del asunto para resolver si había lugar o no a anular el acto de reelección de la Directora General del Hospital como lo solicitó el actor en su escrito de apelación, o incluso pronunciarse sobre la ineptitud de la demanda que determinó el fallo inhibitorio del Tribunal a quo, porque la acción de nulidad electoral había caducado para la fecha en que el accionante la presentó. En efecto, al revisar los presupuestos procesales en orden a determinar si existe algún vicio que impide proferir sentencia de mérito2, se advierte que: a) El acto por el cual el Gobernador del Valle aceptó la propuesta que le hizo la Junta Directiva del Hospital Universitario del Valle para la reelección de la demandada como Directora General de la misma entidad (Decreto 366 de 2012), fue expedido el 1º de marzo de 2012 (fl. 370). b) Si bien no se tiene constancia de la notificación personal del Decreto 366 de 2012, la Sala concluye que se surtió el 1º de marzo de 2012, esto es, la misma fecha en que se dictó, porque según Acta de Posesión No. 2012-0214 suscrita por 2 Sobre la posibilidad que tiene el juez de revisar al momento del fallo los presupuestos procesales que se toman en consideración para resolver sobre la admisión de la demanda, pueden consultarse: Consejo de

Estado. Sección Tercera, sentencia de 17 de septiembre de 1998, expediente No. 15217; Sección Primera, Auto de 1° de diciembre de 1995, expediente No. 3455; Sección Tercera, Auto de 28 de noviembre de 1996, expediente No. 12257. la señora María Lucero Urriago Cerquera, ella se posesionó en el cargo ese mismo día (fl. 309). Analizados los anteriores supuestos, la Sala concluye que la demanda debió ser rechazada por caducidad de la acción porque de conformidad con el Código Contencioso Administrativo, la publicidad de los actos administrativos de contenido particular se efectúa mediante la notificación personal de los mismos3. Y el numeral 12 del artículo 136 de la misma normativa, establece que “La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. (…).”, lo que significa que realizada el 1º de marzo la notificación personal del Decreto 366 de 2012, como se advirtió a partir de la posesión de la accionada en la misma fecha, la demanda en contra de su elección debió presentarse a más tardar el 30 de marzo siguiente, y lo fue el 3 de mayo de 2012. Ahora bien, el Tribunal a quo superó el análisis de este presupuesto de la acción con apoyo en el auto de 2 de septiembre de 2004, proferido por esta Sección dentro del proceso No. 70001-23-31-2004-00243-01; porque indicó que “…no se

cristalizó el fenómeno de la caducidad…”, toda vez que el Decreto 366 de 2012 no se publicó en “debida forma”, pues en dicha providencia se dijo: “Es de particular importancia señalar que en cuanto se refiere a la oportunidad de la acción electoral esta Sala ha acogido al criterio de la sentencia C-646 del 31 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional, que en su parte resolutiva dice textualmente, en lo pertinente: “DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “...y no será necesaria su publicación” del parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, en el entendido de que los actos administrativos de carácter subjetivo de las autoridades del orden nacional, y especialmente aquellos a los que se refiere 3 Artículo 44 que dice: “DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, o a su representante o apoderado. Si la actuación se inició por petición verbal, la notificación personal podrá hacerse de la misma manera. Si no hay otro medio más eficaz de informar al interesado, para hacer la notificación personal se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquél haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del acto. No obstante lo dispuesto en este artículo, los actos de inscripción realizados por las entidades encargadas de

llevar los registros públicos se entenderán notificados el día en que se efectúe la correspondiente anotación. Al hacer la notificación personal se entregará al notificado copia íntegra, auténtica y gratuita de la decisión, si ésta es escrita. En la misma forma se harán las demás notificaciones previstas en la parte primera de este Código.” el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, cuya acción de nulidad tiene caducidad, se publicarán debidamente en el Diario Oficial o en otro medio oficial destinado para el efecto; ...” (subrayado fuera de texto). El parágrafo citado en la sentencia establece: “Parágrafo. Los actos administrativos de carácter particular y concreto surtirán sus efectos a partir de su notificación y no será necesaria su publicación.” Conforme a la interpretación constitucional de la norma transcrita, los actos de elección o nombramiento de las autoridades del orden nacional, no obstante contemplar situaciones subjetivas, requieren publicación en el Diario Oficial. Así lo consideró esta Sala en sentencia del 24 de octubre de 2002, Expediente 2833: “Lo anterior por cuanto los actos administrativos particulares ordinariamente constituyen la culminación de una actuación regulada por la ley, dentro de la cual está autorizada la intervención de terceros y que conforme al Código Contencioso Administrativo se notifican personalmente (artículos 44 y s.s.), para satisfacer los dos objetivos que se persiguen con la publicidad, a saber, determinar la fecha de entrada en vigencia de sus decisiones, como también garantizar y facilitar que los ciudadanos legitimados para

hacerlo puedan oponerse a ellas mediante los recursos y trámites legales; pero tratándose de actos electorales, que pueden ser controvertidos por cualquier ciudadano con el uso de la acción pública, la mera notificación no satisface este segundo objetivo, por lo que es necesario activar el mecanismo de la publicación, a partir de la cual se presumen conocidos por todos y quedan sometidos a la censura de la comunidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, dentro del término de veinte días, vencido el cual opera la caducidad”. Si bien la jurisprudencia está referida a actos administrativos del orden nacional, no encuentra la Sala una razón que permita establecer diferencia de criterio respecto a los actos electorales del orden departamental o municipal en lo que se refiere a su publicidad y a la oportunidad de la acción pública electoral que se instaure en su contra.” (Subrayas de la Sala). La conclusión de la anterior providencia no será acogida en esta oportunidad, porque, primero, esta Sala en ejercicio de la libertad de interpretación que rige la actuación judicial, a lo largo de los años al decidir diversos asuntos de su competencia se ha pronunciado no solo respecto de la forma de notificar los actos electorales y la contabilización del término para que las personas puedan ejercer el control jurídico sobre esas actuaciones de la Administración, sino también frente a los efectos que produjo, en relación con esos temas, la sentencia C-646 de 31 de mayo de 2000 de la Corte Constitucional4, de manera que la discusión sobre el asunto ya ha sido reevaluada por la Sección5. Y segundo, porque en esta oportunidad, con independencia de la posición que

adoptó la Sala frente la incidencia de la sentencia C-646 de 2000 en la caducidad de la acción electoral y en la forma en que la Administración debe cumplir con el requisito de publicidad de los actos electorales para el caso concreto, lo cierto es que con su decisión la Corte Constitucional únicamente se refirió a la forma de publicitar los actos electorales de contenido particular expedidos por autoridades del orden nacional, pero no frente a los actos electorales proferidos por autoridades del orden departamental o municipal, cuya publicidad se entiende satisfecha, ante la inexistencia de norma en contrario, con la notificación. Así las cosas, la Sala no encuentra sustento para hacer extensiva en este caso, a un acto proferido por una autoridad del orden departamental, la decisión de la Corte Constitucional y requerir una forma diferente a la establecida por el Legislador para surtir la publicidad de los actos administrativos y determinar el momento en que su contenido es oponible a los ciudadanos para el ejercicio de la acción electoral, pues ello desconoce el principio de seguridad jurídica que debe pesar sobre quienes tengan interés en participar en el control de los actos que consideren vulneran el ordenamiento jurídico, y además, afecta el desarrollo de las funciones públicas de quienes han sido elegidos ante la falta de firmeza de la decisión con la cual fueron designados. Entonces, como el Decreto 366 de 1º de marzo de 2012, que es un acto administrativo de contenido particular proferido por una autoridad del orden territorial, en efecto fue notificado personalmente, concluye la Sala que su publicidad se surtió en debida forma, pues no existía el deber legal de publicarlo.

La circunstancia descrita evidencia el ejercicio extemporáneo de la acción de nulidad electoral porque, como se advirtió en precedencia, el término de caducidad feneció el 30 de marzo de 2012 y la demanda fue radicada el 3 de mayo de 2012. 4 A manera de referencia, se encuentran los autos de 9 de noviembre de 2010, proceso No. 2007-0437 C.P.: Susana Buitrago Valencia, y de 4 de octubre de 2012, proceso 2012-0041 C.P.: Alberto Yepes Barreiro. 5 Por ejemplo con el fallo de 28 de enero de 2010, dictado dentro del proceso con radicado No. 11001-03-28000-2008-00025-00, actor: Efrén Leal González, C.P. Susana Buitrago Valencia. En consecuencia, como la instauración del contencioso electoral dentro del término consagrado para el efecto, es presupuesto procesal de la acción, y en este caso no se cumplió, se impone confirmar la sentencia apelada, pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmar la sentencia de 27 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMUDEZ BERMUDEZ ALBERTO YEPES BARREIRO