CE-76001-23-31-000-2012-00635-01(AC)-2012

TUTELA CONTRA ACTO DE DESVINCULACION - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio irremediable La Sala no comparte los argumentos del impugnante, encaminados a pedir que se revoque la sentencia del a quo, pues es evidente que, en este caso, existe otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la que el demandante puede controvertir la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Procurador 18 Judicial II, código 3PJ, grado EC. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones del actor, pues existe otro medio de defensa judicial que debe tramitarse por el juez natural del caso, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. TUTELA CONTRA ACTO DE DESVINCULACION - No se acreditó perjuicio irremediable / PERSONA DE LA TERCERA EDAD - A quien se considera La Sala no advierte que la actuación de la entidad demandada cause un perjuicio irremediable al actor, pues dicho perjuicio no se encuentra acreditado en el expediente. Aunque el señor Pablo Emilio Montes Sánchez aduce que es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección, y que, por ende, es procedente el amparo deprecado por vía de tutela, la Sala considera que ese argumento no es de recibo, toda vez que, conforme con la sentencia T-583 de 2010 de la Corte Constitucional, se consideran personas de la tercera edad las

que hayan cumplido, por lo menos, 70 años de edad.

FUENTE FORMAL: ARTICULO 86 CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991 ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre personas de la tercera edad ver sentencia T583 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00635-01(AC)

Actor: PEDRO EMILIO MONTES SANCHEZ Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Pedro Emilio Montes Sánchez contra la sentencia del 7 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El demandante pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo, que consideró vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto lo desvinculó del cargo de Procurador 18 Judicial II Administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, mediante el Decreto 1245 del 27 de abril de 2012.

Como medida provisional solicitó que se suspendiera la aplicación del decreto mencionado y que se ordenara el reintegro inmediato al cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación.

Las pretensiones se formularon de la siguiente manera: “1. Tutelar, en mi favor, PEDRO EMILIO MONTES SANCHEZ, el derecho (sic) a la vida, la salud, la seguridad social, al mínimo vital y al trabajo, a que por mandato constitucional tengo derecho.

2. Dejar sin efectos, EL DECRETO No. 1245 del 27 de ABRIL DE 2012, por medio del cual se declaró mi insubsistencia como

PROCURADOR 18 JUDICIAL II ADMINISTRATIVO DE CALI, Código

3JPG, Grado EC.

3. En consecuencia de lo anterior disponer de manera definitiva mi reintegro, al cargo que venía desempeñando. Todo ello deberá cumplirse dentro de las 48 horas siguientes la sentencia, (sic)

4. Conminar a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION para que en el futuro, no vuelva a incurrir en los errores, irregularidades, negligencias u omisiones que ocasionan tan graves perjuicios a sus funcionarios, desconociendo derechos fundamentales que el constituyente quiso amparar de una manera directa y aguerrida, habida cuenta que el Ministerio Público es la entidad a la que el constituyente le confirió la potestad de salvaguardar la constitución y la ley, a favor de los ciudadanos, principalmente los derechos fundamentales, máxime cuando las personas están en condiciones de debilidad manifiesta.

5. Cualquiera otra orden de mandato legal que el despacho considere deviene procedente y necesaria, de acuerdo con la naturaleza del caso, para cesar la vulneración de mis derechos fundamentales.”

B. Hechos De los hechos narrados por el demandante, son relevantes los siguientes: Que, mediante el Decreto No. 2564 del 15 de octubre de 2008, el actor fue

vinculado a la Procuraduría General de la Nación, en el cargo de Procurador 18 Judicial II, código 3PJ, grado EC. Que, mediante el Decreto No. 1245 del 27 de abril de 2012, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo que ocupaba. Que tiene 60 años de edad y que, por ende, es sujeto de especial protección constitucional. Que adquirió un crédito de vivienda para tener una vejez digna y la insubsistencia intempestiva le impide cumplir con la obligación hipotecaria. Que padece de hipertensión arterial desde el año 1999, patología que lo tiene sometido a control médico y a tratamiento permanente. Que vive en unión libre con una persona también mayor adulta, que depende económica y emocionalmente de él, persona que empezó a tener crisis emocionales desde que se enteró de la desvinculación del actor de la Procuraduría General de la Nación. Que, además, es padre cabeza de familia. Que no tiene otra alternativa distinta a la de hacer uso de los medios que le otorgó la Constitución Política para obtener la protección de los derechos fundamentales que le fueron violados por la Procuraduría General de la Nación.

C. Trámite Mediante auto del 28 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela y negó la medida provisional pedida, con fundamento en que: (i) el actor no presentó una prueba manifiesta de la violación a los derechos fundamentales invocados; (ii) el actor no se encuentra cobijado por la figura del “reten social”; (iii) prima facie no se determinó el perjuicio cierto e

inminente, y (iv) no existe riesgo de que antes de que se profiera la sentencia de primera instancia se cause un perjuicio irremediable al demandante.

D. Intervención del demandado - Procuraduría General de la Nación El apoderado de la Procuraduría General de la Nación pidió que se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la acción de tutela porque el demandante desconoció el carácter subsidiario y residual de la acción. Dijo que el señor Pedro Emilio Montes Sánchez cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el Decreto No. 1245 del 27 de abril de 2012, que declaró la insubsistencia en el cargo de Procurador 18 Judicial Administrativo II de Cali que ocupaba en la entidad.

Que no se configuró ningún perjuicio irremediable con el acto de insubsistencia, pues, vista la hoja de vida y los anexos presentados con la acción de tutela, no se encontró evidencia de la enfermedad que dice padecer el demandante. Que tampoco obra prueba que demuestre que el actor es padre cabeza de familia, como lo señala en la demanda de tutela, ni se pudo establecer, con certeza, la afectación de los derechos fundamentales. Dijo que el cargo de Procurador 18 Judicial II es de libre nombramiento y remoción y que, por ende, la declaración de insubsistencia se dictó con fundamento en la potestad nominadora del Procurador General de la Nación y no requería de motivación. Que, además, el cargo que ocupaba el demandante no genera estabilidad y que, en consecuencia, el reintegro es improcedente.

Que el acto administrativo que se pretende dejar sin efectos con la acción de tutela se sujetó al principio de legalidad, principio que sólo puede ser desvirtuado ante el juez administrativo. Que si el demandante adquirió un crédito hipotecario es porque estaba seguro de que podía cubrir las cuotas de dicho crédito. Que posee un inmueble por un valor superior a $180’000.000, que apenas registraba una deuda de $120.400. Que, además, tiene un vehículo avaluado en $45’000.000, otro inmueble por el valor de $10’000.000 y ahorros superiores a los $30’000.000 y que en el último año de servicios devengó una cantidad superior a los $210’178.000. Que tiene tres hijos, todos mayores de edad. Que el actor es abogado y tiene una experiencia profesional superior a 22 años, de los que 17 años laboró en el sector público, lo que le da la posibilidad de ejercer la profesión en forma independiente y generar un ingreso económico. Que, en consecuencia, la acción de tutela no es el mecanismo de defensa idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados en el escrito de tutela.

E. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 7 de junio de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela. Hizo consideraciones generales respecto de la acción de tutela y adujo que el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para desvirtuar la legalidad del Decreto No. 1245 del 27 de abril de 2012.

Que no se configuró perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de

tutela, pues en la declaración de rentas de actividad económica privada el actor registró un inmueble poseído por un valor de $180’000.000, de los que adeudaba $120.000, un vehículo avaluado en 45’000.000 y ahorros superiores a $30’000.000, lo que desvirtúa el perjuicio irremediable que aduce se ocasionó con la declaración de insubsistencia. Dijo que el demandante no es sujeto de especial protección constitucional, pues, conforme con el criterio de la Corte Constitucional son sujetos de especial protección las personas que cumplieron 70 años de edad. Que, además, no es padre cabeza de familia ni tiene discapacidad que le impida ejercer la profesión de forma independiente. Que la hipertensión que el actor padece no ha generado ninguna incapacidad. Que, por el contrario, esa patología ha sido tratada médicamente, lo que le permite llevar una vida normal.

F. Impugnación El actor impugnó la sentencia del tribunal. Adujo una serie de argumentos confusos y sostuvo que dicha sentencia no se ajusta a los hechos que la motivaron ni al derecho que invocó como violado y que, por ende, incurrió en error de hecho y de derecho. Que, además, se fundó en consideraciones inexactas y erróneas.

Indicó que el tribunal no garantizó la protección de los derechos fundamentales conforme lo disponen la Constitución y la ley. Que la sentencia de primera instancia desconoció la Ley 1251 de 2008, en armonía con la Ley 1276 de 2009 (artículo 7 literal b), para aplicar la sentencia T138 de 20101.

Que yerra al considerar que el crédito hipotecario que adquirió es de $120’000.000, pues dicho crédito es por el monto de $230’000.000. Que, además, adquirió otras obligaciones como un vehículo y varias tarjetas de crédito. Por último, dijo que padece de severas y complejas afecciones cardíacas que demandan tratamiento permanente. Por lo anterior, pidió que se revocara la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley.

Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. La naturaleza excepcional de la acción de tutela, dirigida a conceder la protección especial de los derechos fundamentales, le impone al juez la obligación de examinar que haya plena demostración de los hechos o conductas que violen o amenacen tales derechos. En el caso concreto, el demandante pide que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al

1 Corte Constitucional. M.P. Humberto Sierra Porto. trabajo, que consideró vulnerados por la Procuraduría General de la Nación, en cuanto lo desvinculó del cargo de Procurador 18 Judicial II Administrativo de Cali, código 3PJ, grado EC, mediante el Decreto 1245 del 27 de abril de 2012. A juicio del demandante, la actuación de la Procuraduría General de la Nación le causó un perjuicio irremediable, pues es una persona de la tercera edad, que está próxima a pensionarse. Que, además, adquirió un crédito hipotecario y otras deudas que no está en la posibilidad de sufragar si no tiene un salario. Como se verá, la Sala no comparte los argumentos del impugnante, encaminados a pedir que se revoque la sentencia del a quo, pues es evidente que, en este caso, existe otro medio de defensa judicial, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la que el demandante puede controvertir la decisión tomada por la Procuraduría General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Procurador 18 Judicial II, código 3PJ, grado EC. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las pretensiones del actor, pues existe otro medio de defensa judicial que debe tramitarse por el juez natural del caso, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Resulta, entonces, que el otro medio de defensa judicial es eficaz e idóneo para la protección de los derechos invocados. La Sala reitera que esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y

excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. Por otra parte, la Sala no advierte que la actuación de la entidad demandada cause un perjuicio irremediable al actor, pues dicho perjuicio no se encuentra acreditado en el expediente. Aunque el señor Pablo Emilio Montes Sánchez aduce que es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección, y que, por ende, es procedente el amparo deprecado por vía de tutela, la Sala considera que ese argumento no es de recibo, toda vez que, conforme con la sentencia T-583 de 20102 de la Corte Constitucional, se consideran personas de la tercera edad las que hayan cumplido, por lo menos, 70 años de edad. El demandante tampoco es beneficiario de la protección especial prevista por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, denominada “retén social”, pues ésta es aplicable a los empleados públicos que cumplan ciertos requisitos y que puedan verse afectados por los procesos de reestructuración administrativa. Adicionalmente, no se encuentra probado que la subsistencia del actor dependa exclusivamente del cargo que ocupaba en la Procuraduría General de la Nación ni está demostrado que esté impedido para ejercer, de forma independiente, la labor de abogado. En consecuencia, no se configuró el perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela.

En todo caso, conviene decir que la desvinculación laboral trae como consecuencia lógica que el trabajador deje de recibir la remuneración y se vea afectado el pago de las distintas obligaciones que haya adquirido. Empero, esas son consecuencias naturales de la desvinculación y, de ningún modo, pueden asimilarse a un perjuicio irremediable que exija medidas urgentes e impostergables de protección. Esto es, las consecuencias adversas que produce la desvinculación laboral no son asimilables al perjuicio irremediable. Necesariamente, ese tipo de cuestiones, también deben proponerse ante el juez ordinario. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero en el sentido de que debió negarse por improcedente, pues el rechazo de la tutela sólo procede cuando el actor es requerido por el juez para que corrija la demanda y no lo hace en tiempo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2 M.P. Humberto Sierra Porto. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ