CE-76001-23-31-000-2012-00702-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por existir otro medio de defensa judicial En este sentido, para la Sala es claro que por vía de esta acción, el actor pretende debatir la legalidad de la decisión que adoptó el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante el Oficio N SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012. No obstante, para este efecto el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y por consiguiente solicitar además de la nulidad, el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisión le haya ocasionado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00702-01(AC)

Actor: ALBERTO MONTOYA MONTOYA

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA CARRERA NOTARIAL - OFICINA ASESORA JURIDICA DE LA SECRETARIA TECNICA Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada, con fundamento en la existencia de otro medio de defensa judicial.

I. ANTECEDENTES El señor Alberto Montoya Montoya, ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, de “acceso al cargo público de la Notaría 12 de Cali”, a la defensa, a la seguridad jurídica, a la confianza legitima y a la buena fe, que estimó fueron

vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial - Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Técnica, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos Los hechos en que se fundamenta la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Alberto Montoya Montoya, participó en el concurso público y abierto que

realizó el Consejo Superior de la Carrera Notarial, mediante el Acuerdo 01 de 2006 para la selección de notarios en propiedad.

2. Mediante el Acuerdo 167 del 24 de noviembre de 2008, fue conformada la lista de elegibles para proveer los cargos de Notario, en el Valle del Cauca y otros departamentos.

3. El actor indicó que por decisión judicial del 11 de marzo de 2009, su derecho a ser designado como notario de Cali fue dejado sin efecto. No obstante, mediante la sentencia SU-913 de 2009, la Corte Constitucional ordenó al Consejo Superior de la

Carrera Notarial, remitir a las autoridades nominadoras la lista de elegibles de los Acuerdos 112, 124, 142, 150 y 167 de 2008 y precisar qué personas de las que

ocuparon los primeros lugares en las listas de elegibles debían ocupar el cargo de Notario en propiedad en los diferentes círculos notariales e indicar las notarias en que debían ser nombrados, así como señalar cuáles eran los participantes que no fueron designados teniendo derecho a ello, siendo este último, el caso del actor.

4. Con fundamento en lo anterior, mediante el Decreto 5043 del 29 de diciembre de 2009, el actor fue nombrado en propiedad como Notario 20 del Círculo de Cali (fl. 1419 y 67-72). No obstante, el 17 de febrero de 2010 ejerció el derecho de preferencia previsto en el numeral 3º del artículo 178 del Decreto 960 de 1970 sobre la Notaría 17 del Círculo de Cali.

5. Así, el 24 de junio de la misma anualidad, mediante el Decreto 22681 obtuvo dicho nombramiento, con fundamento en que: “el doctor ALBERTO MONTOYA MONTOYA, con base en el derecho de preferencia del artículo 178 numeral 3º del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial) solicitó el 17 de febrero de 2010, primero que los demás notarios, su designación en otra notaría en el evento de presentarse la no aceptación por parte de algunos de los concursantes que han sido designados de la lista de elegibles o cuando en el futuro se presentare una vacante” (fl. 20-23 y 73 - 75).

6. Igualmente, siendo Notario 17 del Círculo de Cali, solicitó ser designado como Notario 12 con fundamento en el derecho de preferencia que le otorga el numeral 3º del artículo 178 del Estatuto de Notariado, ante el cumplimiento de la edad de retiro

forzoso de su titular2.

7. En respuesta, el señor Marcos Jaher Parra Oviedo, Jefe de la Oficina Asesora

Jurídica de la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, por Oficio No. SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012, negó el derecho de preferencia ejercido por el actor sobre la Notaría 12 porque ya otros notarios habían ejercido este derecho y de acuerdo con los lineamientos a seguir “el notario que primero solicite ocupar otra notaria en ejercicio del derecho de preferencia tendrá mejor derecho que quienes también lo soliciten posteriormente” (fl. 1-5). El demandante sostuvo que la Notaria 12 debe serle asignada por cuanto obtuvo mejor puntaje en el concurso que los otros notarios que pasaron con anterioridad la solicitud y porque entiende que debe ser nombrado aquel que en primer momento ejerza el derecho de preferencia equivale a interpretar de manera errada el artículo 178 del Decreto 960 de 1970 “por cuanto hace prevalecer criterios personales y 1 “Por el cual se declara insubsistente el nombramiento de un Notario designado en propiedad, se hace un nombramiento, en virtud del artículo 173 numeral 3º del Decreto 960 de 1970 (Estatuto Notarial), y se efectual el nombramiento de un notario en propiedad, en el Círculo Notarial de Cali”. 2 En el expediente no aparece la fecha de la petición. subjetivos en contravía a la lista de elegibles que es donde se desprende precisamente los derechos de exclusión”.

Por último, indicó que debido a las circunstancias que aquí relata ha solicitado que se le de preferencia para ocupar la “Notaria del Circulo (sic) de Cali, 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12,13,14,15,18,21,22 y 23” y así se le reconozca su derecho al traslado, por haberla solicitado en primer lugar que los demás.

2. Pretensiones.

El demandante solicitó que se “tutelen los derechos fundamentales de acceso al cargo público de la Notaría 12 de Cali” y se ordene a la entidad accionada dejar sin efecto el Oficio Nº SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012 que “me elimina fulminantemente del derecho de preferencia a acceder a la Notaría 12 de Cali” (3648).

II. ACTUACION PROCESAL Por auto de 20 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca

admitió la demanda y ordenó notificar al Consejo Superior de la Carrera NotarialOficina Asesora Jurídica de la Secretaría Técnica para que rindiera informe sobre los hechos del proceso (fl. 50).

3. Las Contestaciones

3.1. El Consejo Superior de la Carrera Notarial, intervino, por medio del señor Marcos Jaher Parra Oviedo, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera Notarial, para manifestar: - La lista de elegibles del actor proferida mediante el Acuerdo 167 del 24 de septiembre de 2008 ya no se encuentra vigente porque, el término de 2 años, venció

el 1º de octubre de 2010. - Sobre el denominado derecho de preferencia dijo: “el notario designado en propiedad que primero solicite ocupar otra notaría en ejercicio del derecho de preferencia, tendrá mejor derecho que quienes también lo soliciten posteriormente”. E indicó que el puntaje obtenido por el demandante en el concurso, solo es válido para efectos de ser nombrado en carrera, más no para el ejercicio del derecho de preferencia. - En este caso particular otros notarios ejercieron el derecho de preferencia con anterioridad al actor, así: Ramiro Calle Cadavid presentó la solicitud el 4 de noviembre de 2010 (fl. 83-84); María Mercedes Lalinde Ospina, el 9 de diciembre de 2010 (fl. 85); Alfonso Ruíz Ramírez, el 20 de diciembre de 2010 (fl. 86-88); Luz Helena Hurtado Agudelo el 20 de diciembre de 2010; Miguel Alfredo Ledesma Chavarro, el 2 de abril de 2012 y Alberto Montoya Montoya el 17 de mayo de 2012, razón por la cual tenían mejor derecho que el demandante sobre la Notaría 12 del Círculo de Cali, en consecuencia, no había lugar a conceder esta prerrogativa. - Que desconoce las razones por la cuales el actor presentó esta acción de tutela, por cuanto en ejercicio precisamente del derecho de preferencia sobre la Notaría 17 del Círculo de Cali, dejo de ser el Notario 20 del Círculo de Cali y paso a ser el Notario

17. Así, consideró que en el asunto en examen el actor estaba realizando una “interpretación extraña y acomodada, con el fin de vulnerar derechos de otras personas que se encuentran en primer lugar que el, con el objeto de obtener una

notaría de la cual no tiene derecho y no se encuentra legitimado, por cuanto no cumple con los requisitos necesarios para acceder al traslado”. - Cuando existe otro mecanismo de defensa judicial, la acción de tutela no procede salvo que se ejerza como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, situación que no se presenta en el caso particular. Por las razones expuestas solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (fl. 53-66).

4. La sentencia impugnada Mediante sentencia de 11 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó por improcedente la tutela presentada, con fundamento en que, el objetivo del actor era debatir la legalidad del acto administrativo que le negó el traslado a la Notaría Doce, situación que desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, en razón a la existencia de otros medios judiciales de defensa, tales como “las acciones ordinarias contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho” máxime si se tiene en cuenta que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 107-114).

5. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor impugnó el fallo y precisó

que su objetivo es discutir el oficio por el cual el Consejo Superior de la Carrera Notarial lo descartó para ocupar con preferencia la Notaría 12 del Círculo de Cali, “por el simple hecho de que radiqué la petición, en fecha posterior a la de otros aspirantes”. Insistió en que la vulneración de sus derechos se deriva del hecho de que no se tuvo en cuenta el puntaje que obtuvo en el concurso, para el ejercicio del

derecho de preferencia.

II. CONSIDERACIONES En el sub - lite entiende la Sala que el demandante imputó la violación de sus

derechos fundamentales al Consejo Superior de la Carrera Notarial, no por el desconocimiento de las etapas del proceso concursal en que participó, sino por el hecho de que le negó el derecho de preferencia sobre la Notaría 12 del Círculo de Cali, con fundamento en que otras personas habían presentado la solicitud antes que él. Por consiguiente solicitó que se “deje sin efecto” la decisión de la administración y se tutele el derecho fundamental de “acceso al cargo público de la Notaría 12 de Cali”. En este sentido, para la Sala es claro que por vía de esta acción, el actor pretende debatir la legalidad de la decisión que adoptó el Consejo Superior de la Carrera Notarial mediante el Oficio Nº SNR2012EE012287 del 29 de mayo de 2012. No obstante, para este efecto el actor puede ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser este el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y por consiguiente solicitar además de la nulidad, el reconocimiento de los eventuales perjuicios que esa decisión le haya ocasionado. Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2001 indicó: “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto

administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc.) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño. Esta acción tiene por objeto la protección directa de los derechos subjetivos de la persona amparados en una norma jurídica y desconocidos por el acto administrativo. En ella se le brindan al actor todas las posibilidades probatorias para que demuestre la ilicitud del acto acusado y logre que se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”. Y sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela dijo: “Como ha sido reiterado en múltiples ocasiones por esta Corporación, la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados. Ello en consonancia con el artículo 86 de la Constitución, y el artículo 6º numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, que establecen como causal de improcedencia de la tutela: “[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”. Así, el carácter

subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos3”. Ahora bien, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Negrillas fuera de texto) En este sentido, como es evidente que el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos que estimó fueron

vulnerados con la decisión que adoptó el Consejo Superior de la Carrera Notarial ya que frente a este acto administrativo puede ejercer el mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Que luego de examinar los hechos y pruebas de la demanda, no se alegó ni se encontró acreditada la presencia de un perjuicio que revista las características de inminencia, gravedad e impostergabilidad propias de “un perjuicio irremediable”, por cuanto el actor fue designado como Notario 20 del Círculo

de Cali, luego de superar las etapas del concurso y actualmente se desempeña como Notario 17 por haber sido el primero en ejercer el derecho de preferencia sobre esta notaría. Así no existe una amenaza que pueda ocurrir con prontitud; un menoscabo material o moral de gran intensidad para el actor; y mucho menos una circunstancia que haga impostergable la protección de sus derechos, y que por esta razón amerite la intervención del juez constitucional. En consecuencia, se confirmara la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida el 11 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3 Sentencia T-747 de 2008.

TERCERO: ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO