CE-76001-23-31-000-2012-00750-01(AC)-2012

PRIMAS EXTRALEGALES - Improcedencia de la acción de tutela para obtener su pago por no agotamiento de medios ordinarios de defensa. En primer lugar, la Sala advierte que la tutelante presentó una petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales, resuelta en forma negativa por la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, empero, no ha hecho uso de los demás medios de defensa judiciales diseñados por el Ordenamiento Jurídico, esto es, el agotamiento de la vía gubernativa y el uso de las acciones ordinarias ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En ese orden, la tutela incumple con el requisito de subsidiariedad, el cual es indispensable para su procedencia. Ahora bien, dentro de los hechos no se advirtió la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco resultó demostrado, de manera tal que viabilice el estudio de las pretensiones de la accionante por este medio obviando el trámite ordinario correspondiente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-31-000-2012-00750-01(AC)

Actor: LORENA FERNANDA OSPINA RAMIREZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALY SECRETARIA DE

EDUCACION DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 16 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la tutela incoada por Lorena Fernanda Ospina Ramírez contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA Lorena Fernanda Ospina Ramírez, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso administrativo. Como consecuencia solicitó que se le ordene a las accionadas pagarle los factores salariales contenidos en el Decreto Municipal No. 0216 de 1991, en los mismos términos en los que les reconocieron a los docentes del Municipio de Santiago de Cali en mayo de 2011, cuyo régimen laboral está regulado por el Decreto No. 1278 de 2002. Hechos en que fundamenta las pretensiones: La actora es empleada pública, vinculada al régimen especial de docentes del Municipio de Santiago de Cali, cuyo régimen laboral está regulado en el Decreto 1278 de 2002. La Secretaría de Educación de Santiago de Cali le solicitó al Ministerio de Educación Nacional que efectuara un estudio de viabilidad jurídica para reconocer y pagar a favor de los docentes regulados por el Decreto 1278 de 2002, los factores salariales del Decreto Municipal No. 0216 de 1991.

Mediante el Oficio No. 2010EE89108 de 15 de diciembre de 2010, el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional emitió un Concepto Jurídico favorable al pago de los factores salariales para los maestros mencionados. Por Resolución No. 4075 de 29 de abril de 2011, la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali ordenó el reconocimiento y pago de los factores salariales a los docentes vinculados al régimen especial, empero solo le efectuó el pago a los que realizaron la reclamación por intermedio del abogado Osman Hipólito Roa Sarmiento, discriminando a los que realizaron la petición a través de otro y en nombre propio, sabiendo que se encontraban en las mismas condiciones fácticas y jurídicas, excluyendo entre otros, a la actora. El pago de los factores salariales debía realizarse a todos los docentes que se encontraban en el mismo supuesto de hecho, y no solo a aquellos que lo solicitaron por intermedio del mencionado abogado, toda vez que es obligación del empleador efectuar los pagos correspondientes sin necesidad de efectuar petición alguna. La accionante realizó un análisis sobre las circunstancias de los docentes a los que les reconocieron el pago de los factores salariales y concluyó que cumplía los mismos requisitos; la diferencia es que la actora no realizó la petición, toda vez que estaba esperando que la Administración cumpliera con su obligación ya que ella estaba cobijada por el régimen. El 3 de agosto de 2011 la actora le solicitó al Municipio de Santiago de Cali el reconocimiento y pago de los factores salariales establecidos en el

Decreto No. 0216 de 1991 denominados primas de servicios, antigüedad y vacaciones correspondientes a los años 2005 a 2010. Mediante el Oficio No. 4143.3.10.8091 de 2 de septiembre de 2011, el Subsecretario de la Administración de los Recursos de la Secretaría de Educación contesto la petición de la siguiente manera: “En consideración esta Secretaría para proceder de dichas primas actualmente se encuentra remitiendo al Ministerio de Educación las peticiones con su proyección de la liquidación, tiendo en cuenta el orden de radicación de las mismas.” (…) “Una vez el Ministerio de repuesta alguna a lo solicitado se le comunicará.” Como no obtuvo respuesta de fondo a la petición formulada, la actora interpuso una acción de tutela con el fin que se le protegiera tal derecho, fallada en sentencia No. 050 de abril de 2012 que le ordenó al Municipio de Santiago de Cali resolver la petición incoada el 3 de agosto de 2011. En cumplimiento de lo anterior, el Secretario de Educación Municipal mediante Oficio No. 4143.0.10.6891 de 19 de abril de 2012 negó la anterior petición, argumentando la existencia del Oficio No. 2011EE64446 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, el cual no fue tenido en cuenta para despachar favorablemente la petición que hizo el abogado Osman Hipólito Roa Sarmiento en nombre de un grupo de docentes que cumplían con los requisitos y se encontraban en iguales circunstancias jurídicas y materiales a las de la actora.

CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

1. El Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos de la

Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali contestó la tutela de folios 68 a 72, solicitando negar el amparo invocado toda vez que la Entidad no le ha violado derecho fundamental alguno, bajo los siguientes argumentos: El servicio de educación en Colombia es financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, regulado por la Ley 715 de 2003, por ello es evidente que el competente para administrar los recursos de dicho Sistema es el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional, y es el único que tiene la potestad de fijar el régimen salarial de los servidores públicos docentes y directivos docentes. El pago de los factores salariales regulado por el Decreto No. 216 de 1991, fue pagado con recursos del Sistema General de Participaciones, es decir, con recursos de la Nación; además el Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio de 11 de junio de 2009 estipuló que las deudas del personal docente y administrativo deben cumplir con lo establecido en las normas aplicables1, que exigen la certificación por parte de dicha Cartera, lo cual requiere que al momento de realizarse el reconocimiento de una acreencia laboral primero debe contarse con una disponibilidad presupuestal, que el Ministerio debe solicitarle al CONPES. Por lo anterior, el 3 de febrero de 2012 la Secretaría de Educación de Santiago de Cali elevó una consulta al Ministerio de Educación Nacional para que aclarara la situación de los docentes vinculados en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y el pago de las primas extralegales. La Entidad contestó mediante el Oficio No. 2012EE14259 de 9 de marzo de 2012, advirtiendo que esa Cartera nunca certifico ni aprobó el pago de los factores

salariales reclamados y por ende, la Secretaría de Educación no puede realizar los pagos a la accionante. 1 Ley 812 de 2003 artículo 80 y Ley 1151 de 2007 artículo 80, en sentido que las deudas vigentes con el personal docente y administrativo, por conceptos de salarios y prestaciones sociales financiados con recursos del situada fiscal Y/o del sistema General de participaciones, podrán ser pagadas por las E.T, siempre y cuando estén debidamente soportadas y certificadas por el Ministerio de Educación Nación”, es decir que para el reconocimiento y cancelación de las primas extralegales es requisito esencial la certificación. El reconocimiento de los pagos que solicita la actora es una expectativa de acreencia laboral toda vez que se originó en un Concepto del Ministerio de Educación Nacional, y en esas condiciones, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para efectuar la petición ya que existen otros medios de defensa judicial ante la Justicia Ordinaria. Finalmente manifestó que el Ministerio de Educación Nacional presentó ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca una demanda de nulidad contra el Decreto 0216 de 1991, radicado No. 2010-1485, la cual fue admitida y está en curso.

2. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó la tutela de manera extemporánea, según consta a folios 79 y 94 del expediente.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 16 de julio de 2012, rechazó por improcedente la acción incoada (fls. 74-85),

argumentando lo siguiente: La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y regulada por el Decreto 2591 de 1991, como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier Autoridad Pública o de los particulares, en los casos previstos por la Ley, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En el sub-judice la acción es improcedente2, toda vez que la actora puede reclamar la protección de sus derechos haciendo uso de otro medio de defensa judicial, tal y como lo ha expresado la Jurisprudencia Constitucional, ya que la tutela no es el medio adecuado para reclamar acreencias laborales, a menos que pretenda evitar un perjuicio irremediable, situación que en el presente caso no se evidencia. No se observó prueba alguna que evidenciara la afectación del mínimo vital ni que no pueda suplir las necesidades básicas o alguna circunstancia, para catalogarla en el grupo de personas de especial protección constitucional. LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por la parte actora a folios 95 a 96 del expediente, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y además, manifestó que el propósito de la acción no es salvaguardar el derecho al trabajo ni la omisión en el pago del salario. El A quo incurrió en un yerro de apreciación al realizar el análisis de un objeto distinto al pretendido, como era la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, además no se manifestó

sobre el por qué el Municipio de Cali con previa certificación del Ministerio de Educación Nacional realizó el pago a un determinado grupo de docentes 2 Artículo 6 del Decreto 2591 que trata que la acción procede cuando no disponga otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal (…) que estaban representados por el abogado Osman Hipólito Roa, y que contaban con las mismas condiciones fácticas o jurídicas de la actora. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en establecer si el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Santiago de Cali le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo a la tutelante, al no pagarle los factores salariales contenidos en el Decreto Municipal No. 0216 de 1991, en los mismos términos en los que se reconocieron a los docentes al servicio del Municipio de Santiago de Cali en mayo de 2011. De lo probado en el proceso El 7 de julio de 2010 el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación conceptuó favorablemente el pago de los beneficios salariales creados por el Decreto No. 216 de 1991 para los docentes vinculados al servicio público educativo en fecha posterior a la entrada en vigencia del Decreto 1321 de 1993, observando las reglas de la prescripción extintiva de los derechos (fl. 49). A folio 37 se incorporó la Circular No. 4143.3.21.52.15 de 23 de julio de 2010, mediante la cual el Secretario de Educación de Santiago de Cali y el Subsecretario para la Dirección y Administración de los Recursos

informaron que de conformidad con lo Conceptuado por el Ministerio de Educación, solo se reconocerán las prestaciones reportadas y autorizadas por esa Cartera. El 15 de diciembre de 2010 la Subdirectora de Monitoreo y Control del Ministerio de Educación Nacional le informó al Secretario de Educación Municipal de Cali, que en relación con el reconocimiento y certificación de las deudas de tipo laboral presentadas por ese Municipio, es a la respectiva Secretaría a la que le corresponde ajustar la liquidación y remitir exclusivamente los costos retroactivos de las primas, por los periodos no prescritos y únicamente a aquellas personas que solicitaron el pago de los beneficios salariales creados por el Decreto 216 de 1991 y que fueron objeto de certificación por parte del Ministerio (fls. 50-52). A folio 30 se incorporó el Decreto No. 4075 de 29 de abril de 2011, mediante el cual el Secretario de Educación Municipal de Santiago de Cali reconoció y ordenó el pago de las prestaciones extralegales contenidas en el Decreto No. 216 de 1991 a la señora Silvia Leonor Docentemelo Molina. El 3 de agosto de 2011 la actora le solicitó al Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali el reconocimiento y pago de las primas de servicios, vacaciones y antigüedad correspondiente a los años 2005 a 2011 (fls. 25-26). El 4 de noviembre de 2011 la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional le informó al Presidente del Sindicato Unión de Trabajadores de la Educación del Valle que la prima de vacaciones no puede ser reconocida y pagada a los docentes (fls. 34-36).

A folios 19 a 23 se incorporó el Oficio No. 4143.0.10.974 de 14 de febrero de 2012, suscrito por el Secretario de Educación del Municipio de Cali, a través del cual le informó que el pago de las primas extralegales para los docentes vinculados en vigencia del Estatuto Docente 1278 de 2002, el Ministerio de Educación Nacional conceptuó que es viable reconocer y pagar la deuda con recursos del Sistema General de Participaciones solo a los maestros vinculados bajo el régimen del Decreto 2277 de 1979, “(…) no contratados con recursos propios del ente territorial, toda vez que los docentes vinculados bajo el estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002 poseen un régimen salarial y prestacional determinado específicamente en la Ley 4 de 1992.” Por lo anterior, se elevó Consulta al Ministerio de Educación Nacional el 3 de febrero de 2012. Por Oficio No. 4143.0.10.6891 de 19 de abril de 2012 el Secretario de Educación del Municipio de Santiago de Cali le negó a la actora el reconocimiento y pago de las primas legales que reclama, en razón a que el Ministerio de Educación Nacional conceptuó que no tiene derecho a las mismas, por haberse vinculado en vigencia del Decreto 1278 de 2002 (fls. 28-29). Análisis de la Sala La actora pretende que mediante la acción de tutela interpuesta se le ordene al Municipio de Santiago de Cali reconocerle y pagarle las primas extralegales del Decreto Municipal No. 0216 de 1991. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si

la accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene la accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. La subsidiariedad de la acción La subsidiariedad es un requisito fundamental de procedibilidad de la acción de tutela, es decir, que el interesado debe primero acudir a los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces3, de modo que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción porque resulta improcedente. La Corte Constitucional en sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, reiteró los pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esa Corporación, en el sentido de que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de 3 Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002 y T-606 de 2004, Corte Constitucional. los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico4, afirmando que: “(…) no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la

manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.” (…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.” En conclusión, es imprescindible analizar frente a cada caso si el Ordenamiento Jurídico ofrece otros medios de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, además, si estos resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y que hubieren sido utilizados dentro de los términos de Ley.5 El perjuicio irremediable Siguiendo con lo anterior, tanto la Corte Constitucional como ésta Corporación han entendido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho: “(…) tanto la Corte Constitucional5 como ésta Sala6 en decisiones de tutela, han reconocido que la anterior regla de procedibilidad debe admitir excepciones, derivadas de la existencia de situaciones concretas de gravedad palpable o eminente, pues en un estado social y democrático de derecho las premisas absolutas pueden comportar mayores injusticias que las estas pretenderían evitar. Así las cosas, es al Juez de tutela en el caso concreto a quien corresponde analizar la situación particular y tras la valoración de los medios de convicción puestos a su consideración determinar,

si es procedente asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea, si ésta al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y que medidas debe tomar para hacer efectiva dicha protección”6 4 Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001 y T-108 de 2003, Corte Constitucional. 5 Sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Corte Constitucional. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sentencia AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Jurisprudencia Constitucional ha previsto que para la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el Juez in abstracto, sino que requieren de un análisis específico del contexto en que se desarrollan7, para lo cual deben al menos concurrir las siguientes circunstancias8: 1).- Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2).- Que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. 3).- Que su ocurrencia sea inminente. 4).- Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5).- Que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del Juez Constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados adoptando medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el Juez Competente decide de fondo la acción correspondiente9. Caso concreto En el sub-lite la actora pretende que se ampare el derecho a la igualdad y al debido proceso administrativo y como consecuencia de ello, se ordene al Municipio de Santiago de Cali, reconocerle y pagarle las primas extralegales contenidas en el Decreto No. 216 de 1991. El A quo rechazó la tutela por improcedente en razón a que por este medio no es viable reclamar prestaciones de tipo económico y además, porque la falta de pago de dichas primas, no evidencian un perjuicio irremediable que amerite la protección de manera excepcional por esta vía. En el escrito de impugnación la accionante advirtió el error que cometió el A quo al encaminar la acción al mínimo vital, cuando en realidad reclama el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que si recibieron el pago de las prestaciones extralegales y el debido proceso administrativo, en tanto que el Municipio de Santiago de Cali únicamente le reconoció y ordenó el pago a los docentes que presentaron la solicitud a través del abogado Osman Hipólito Roa Sarmiento. 7 Sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Corte Constitucional.

8 Al respecto pueden verse entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU-086 de 1999, Corte Constitucional. 9 Sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sección Segunda, Consejo de Estado. Sin embargo, es necesario realizar el estudio de procedibilidad de la acción, es decir, que le corresponde al Juez del caso, analizar si en el sub-júdice la tutela se erige como el único medio eficaz e idóneo para reclamar los derechos conculcados o siéndolo, busque evitarse un perjuicio irremediable. En primer lugar, la Sala advierte que la tutelante presentó una petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales, resuelta en forma negativa por la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali, empero, no ha hecho uso de los demás medios de defensa judiciales diseñados por el Ordenamiento Jurídico, esto es, el agotamiento de la vía gubernativa y el uso de las acciones ordinarias ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En ese orden, la tutela incumple con el requisito de subsidiariedad, el cual es indispensable para su procedencia. Ahora bien, dentro de los hechos no se advirtió la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco resultó demostrado, de manera tal que viabilice el estudio de las pretensiones de la accionante por este medio obviando el trámite ordinario correspondiente.

En relación con la inconformidad aducida por la actora en cuanto a que el A quo no se pronunció sobre el por qué el Municipio de Santiago de Cali le reconoció y pago a unos maestros las prestaciones extralegales, advierte la Sala que ese asunto al igual que el planteado por la actora escapan de la órbita competencial del Juez Constitucional, ya que se tarta de controversias cuyo escenario idóneo de debate es ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, como la tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción, es improcedente estudiar la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso administrativo invocados. En esas condiciones, el proveído impugnado que rechazó por improcedente el amparo incoado, amerita ser confirmado. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la providencia de 16 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por improcedente la tutela incoada por Lorena Fernanda Ospina Ramírez contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Municipio de Santiago de Cali.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL DE ORIGEN Y

ENVÍESE A LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA SU EVENTUAL REVISIÓN.

La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ