CE-76001-23-31-000-2015-00377-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA /. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos [C]uando lo que se cuestiona en sede de tutela es un acto administrativo, es claro que el tutelante, como en el caso objeto de estudio, cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. (...) el actor no puede pretender que por vía de esta acción se suplante al juez natural, profiriendo un fallo de fondo, toda vez que, se reitera, la tutela no constituye una instancia alterna o paralela a los instrumentos ordinarios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C, dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-31-000-2015-00377-01(AC)

Actor: CRISTHIAN EDWARD PEREA RODAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA DE CALI La Sala decide sobre la impugnación interpuesta por el señor Cristhian Edward Perea Rodas contra la providencia de 23 de abril de 2015, por medio de la cual el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 13 de abril de 2015, el señor Cristhian Edward Perea Rodas, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional – Metropolitana de Cali, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales “(…) a la dignidad humana y principio de solidaridad”. 1.2. Hechos Los hechos que fundamentan la tutela se resumen de la siguiente manera:  El señor Cristhian Edward Perea Rodas presta sus servicios en la Policía Nacional y labora actualmente en la SIJIN, dependencia de la Metropolitana de Cali.  Salió a disfrutar el periodo de vacaciones el 5 de marzo de 2015 y el 7 del mismo mes y año falleció la señora Virgiliana Gutiérrez Rodas, abuela del accionante, noticia que fue conocida por sus compañeros de trabajo.  El 12 de marzo le comunicó la calamidad a su jefe inmediato, Intendente Fabián Carabalí, el cual le informó sobre la documentación requerida para tramitar la licencia por luto y le indicó que debía aportarla una vez culminadas sus vacaciones.  Conforme a lo anterior, el 7 de abril de 2015 se acercó a la oficina de Talento Humano de la SIJIN de Cali, en donde le avisaron que el referido procedimiento debía adelantarse ante el Área de Talento Humano del complejo central de la Metropolitana de Cali.

 El 8 de abril de 2015, se dirigió al Área de Talento Humano, en donde diligenció un formulario informando sobre la muerte de su abuela. Sin embargo, un funcionario le indicó, de manera verbal, que la licencia no podía ser concedida pues dicha novedad debió ser comunicada el mismo día del suceso.  El 10 de abril de 2015, mediante oficio No. S-2015-028057, suscrito por la Jefe del Área de Talento Humano, se le negó la licencia por luto, toda vez que no había realizado la solicitud de manera inmediata, de conformidad con los requisitos establecidos en el Instructivo 044/DIPON/DITAH-701. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela. El señor Cristhian Edward Perea Rodas manifestó que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Metropolitana de Cali, vulneró sus derechos fundamentales “(…) a la dignidad humana y principio de solidaridad”. Resaltó que la demandada, por medio de la negativa dada a su solicitud de licencia por luto, le dio un alcance improcedente a los presupuestos procedimentales administrativos, en detrimento del derecho sustancial que le asiste a los trabajadores. Señaló que “es posible y razonable que en esta situación y por fuerza mayor de la circunstancia de fallecimiento de mi abuela y mi permanencia para afrontar dicha circunstancia en otra ciudad, al igual que una información al parecer errónea pero que a mi parecer fue dada en buena fe, la documentación requerida fue presentada con posterioridad, dicho hecho a mi parecer no impide que se acepte la licencia por luto, pues los hechos fácticos fueron reales y las pruebas del mismo

fueron aportadas dentro de los términos establecidos por la ley”2. 1.4. Peticiones de amparo constitucional El accionante, a título de amparo solicitó: “1. Me sean tutelados los derechos fundamentales (sic) Dignidad Humana como trabajador en situación de luto por muerte de un familiar. 1 Visible a folio 7. 2 Folio 2.

2. Se ordene a la Policía Nacional área de Talento Humano – Bienestar Social de la metropolitana de Cali reconocer y autorizar la licencia por luto.

3. Se inste a la Policía Nacional y a sus funcionarios a dar un trato más humano y sentido de colaboración hacia sus empleados los cuales pasan por situaciones de calamidad y luto”3. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 14 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de tutela. En este, ordenó notificar al demandante, al Director General de la Policía Nacional y al Comandante de la Policía Metropolitana de Cali4. 1.6. Contestación de la solicitud de tutela 1.6.1. Policía Metropolitana de Santiago de Cali El Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali dio respuesta a la demanda de tutela.

Hizo referencia al artículo 1 de la Ley 1635 de 2013 “Por medio de la cual se establece la licencia por luto para los servidores públicos”, que sobre la licencia por luto, estipuló que la justificación de la ausencia del empleado deberá presentarse ante la jefatura de personal correspondiente dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho.

Advirtió que, debido a que la ley mencionada no fue clara en determinar en qué momento debía el empleado afectado solicitar el beneficio de la licencia, el Director General de la Policía Nacional mediante Instructivo 044/DIPON/DITAH70, estableció lo siguiente: “(…) Dada las circunstancias que el funcionario se encuentre disfrutando de vacaciones y se presente el óbito de un familiar, se tendrán en cuenta dos premisas:

I. La solicitud de la licencia por luto deberá realizarse de manera inmediata cuando se presente el suceso, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el presente Instructivo.

II. Las vacaciones del funcionario se deben suspender de manera inmediata a partir del momento en que sea radicada la solicitud de licencia por fallecimiento de un familiar y continuará en la situación administrativa en la que se encontraba una vez se culminen los cinco días hábiles de que trata el presente Instructivo”5.

Resaltó que el tutelante obvió informar oportunamente sobre la muerte de su abuela y, que por consiguiente, la tutela debe ser declarada improcedente porque el accionante pretende esquivar el procedimiento que se ha señalado, existiendo de esta manera otro medio de defensa. 1.7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 23 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda de tutela presentada por el señor Cristhian Edward Perea Rodas. 3 Folios 27 y 28. 4 Folio 10. 5 Folio 17. Manifestó que “(…) en el presente asunto no es procedente el reconocimiento de la licencia por luto, toda vez que de la interpretación de la Ley 1635 del 11 de junio

de 2013, se puede determinar que el término de los (30) días, sólo son otorgados para que el afectado presente ante la Oficina de Personal respectiva, los documentos necesarios para justificar su ausencia, sin que ello implique que deba esperar 30 días siguientes al fallecimiento de su familiar para hacer la solicitud”6. Así, estableció que si bien es cierto que la mencionada ley no reguló el término concedido para solicitar la licencia por luto, lo es también que la finalidad de esta figura significa que debe hacerse efectiva al momento de la ocurrencia del hecho, pues con ella se pretende que la persona afectada pueda reincorporarse a sus labores de manera óptima. Por este motivo, la licencia de luto debe solicitarse una vez ocurrido el hecho y posteriormente cuenta la persona con 30 días para adjuntar los documentos que justifiquen su ausencia. De esta manera, como el accionante no presentó de manera oportuna la solicitud, la acción de tutela debe ser negada. 1.8. Impugnación Con escrito radicado el 28 de abril de 2015, el accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia y reiteró los argumentos contenidos en la demanda inicial, haciendo énfasis en la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. 1.9. Trámite en segunda instancia En consideración a que aún no se ha podido integrar el quórum deliberativo y decisorio de la Sección, se resolvió ordenar el sorteo de dos conjueces con fundamento en lo establecido por el artículo 115 del C.P.A.C.A. que precisa: "los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación,

dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado". En cumplimiento de lo dispuesto fueron sorteados como conjueces los doctores Antonio Agustín Aljure Salame y Alfredo Beltrán Sierra.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Cristhian Edward Perea Rodas, contra la sentencia de 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la 6 Folio 28. sentencia de 23 de abril de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de tutela.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) generalidades de la acción de tutela y; ii) análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales,

instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad. Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.4. Caso concreto En el sub examine, se advierte que el accionante considera que la Policía Nacional – Área de Talento Humano – Bienestar Social de la Metropolitana de Cali vulneró sus derechos fundamentales al “(…) a la dignidad humana y principio de solidaridad”, debido a que le fue negado, mediante oficio No. S-2015-028057 del 10 de abril de 2015, el reconocimiento de la licencia por luto. Así, el artículo 86 de la Constitución, el 6º del Decreto 2591 de 1991 y la interpretación autorizada de la Corte Constitucional sobre estas normas han determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia . Ahora bien, cuando lo que se cuestiona en sede de tutela es un acto administrativo, es claro que el tutelante, como en el caso objeto de estudio, cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 del CPACA. Respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela esta Sección7 ha establecido lo siguiente: “(…) no le es dable al accionante, motu proprio, suplir los procedimientos y trámites preestablecidos con el sólo pretexto de que la tutela se tramita con agilidad, en forma prevalente y que se resuelve en menor tiempo que la acciones ordinarias, pues la solicitud de amparo se convertiría en vía expedita para acusar toda clase de discrepancias frente a las que el legislador ha previsto otro trámite jurisdiccional, y que además, como en el caso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, están provistas de medidas cautelares a partir de las 7 Sentencia de 10 de agosto de 2012. Radicado: 25000-23-26-000-2012-00917-01(AC) M.P: Susana Buitrago Valencia. cuales puede solicitarse la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos”. Igualmente, la Corte Constitucional8 ha expresado: “Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de

conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.” De conformidad con lo anterior, el actor no puede pretender que por vía de esta acción se suplante al juez natural, profiriendo un fallo de fondo, toda vez que, se reitera, la tutela no constituye una instancia alterna o paralela a los instrumentos ordinarios. De esta manera, las razones expuestas en precedencia constituyen motivo suficiente para modificar la decisión del juez de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda de tutela, para, en su lugar, declarar la improcedencia.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 23 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda de tutela presentada por el señor Cristhian Edward Perea Rodas, para, en su lugar, declarar la improcedencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. 8 Sentencia T-406 de 2005.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

ANTONIO AGUSTÍN ALJURE SALAME

Conjuez

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Conjuez