CE-76001-23-31-000-2017-00402-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción de arresto / SOLICITUD DE REALIZACIÓN DE NUEVA JUNTA

MÉDICO LABORAL

[E]l 04 de octubre de 2017 el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, allegó memorial a través de la cual solicitó declararse el cumplimiento del fallo de tutela y el cierre definitivo del presente incidente de desacato. Para el efecto, afirmó que los médicos integrantes de Medicina Laboral de la institución determinaron que el [actor] requería concepto médico por la especialidad de psicología, puesto que mediante Acta de Junta Médico Laboral núm. 90154 del 08 de septiembre de 2016 se valoró por las especialidades de oftalmología, ortopedia y cirugía general. Así mismo, sostuvo que por medio del Oficio núm. (...) respondió la petición del 31 de agosto de 2017 elevada por el accionante y expidió orden de concepto médico por la especialidad de psiquiatría, con el fin de que solicite y asigne la cita para la práctica de dicho concepto. Finalmente, arguyó que es deber del [actor] disponer lo necesario para su atención médica, así como asistir a las citas que se programen a efectos de permitir y facilitar el proceso de calificación de la disminución de su capacidad laboral. (...) No obstante, la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo del 06 de abril de 2017 consistía en realizar una nueva Junta Médico

Laboral que determinara el estado actual de pérdida de capacidad laboral del accionante, situación que a la fecha no se cumple, por cuanto no ha sido convocado para su valoración ni puede evidenciarse trámite alguno que permita colegir su pronta realización. (...) se concluye que el oficio remitido por el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional no cumple con lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 06 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya que no se ha realizado la nueva Junta Médico Laboral al accionante. (...) En consecuencia, el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió el fallo proferido el 06 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-31-000-2017-00402-01(AC)A

Actor: HÉCTOR ADOLFO CASTRO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD ASUNTO El Despacho procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia

dictada el 25 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 26 de abril de 2017 el accionante interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 06 de abril de 2017. Para el efecto, señaló que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó su derecho fundamental al debido proceso. No obstante, arguyó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha desacatado lo que se ordenó en la sentencia, pues no ha practicado la Junta Médico Laboral. Finalmente, solicitó requerirse a la entidad demandada para que cumpla la orden constitucional. Así mismo, dejar con total eficacia la Junta Médica Laboral núm. 45174, y realizarse una Junta Médica por los problemas de tórax (ff. 1-3). DECISIÓN CONSULTADA El 25 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con arresto por un (01) día y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 06 de abril de 2017 (ff. 55-58). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal

objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis

meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido:

“[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión.

La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante providencia del 06 de abril de 2017 amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Héctor Adolfo Castro. En consecuencia, dispuso: “ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la elaboración de una nueva Junta Médica Laboral que determine el estado actual de la pérdida de capacidad laboral del accionante, con el apoyo de la historia clínica de sus padecimientos anteriores así como de los estudios técnicos-científicos que soporten el resultado que se arroje.” Así las cosas, la orden a estudiar es: (i) determinar si el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional realizó una nueva Junta Médico Laboral que determine la pérdida de capacidad laboral del accionante. b) Cumplimiento del fallo. El 26 de abril de 2017, el accionante interpuso incidente de desacato por el

incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela (ff.1-3). El 12 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara quienes son las personas llamadas a cumplir la orden impartida en la sentencia del 06 de abril de 2017 (f. 41). Sin embargo, la Dirección de Sanidad no se pronunció. Por lo anterior, el 18 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aperturó el incidente desacato en contra del Brigadier Germán López Guerrero, Director General de Sanidad del Ejército Nacional (f. 46). Ante el requerimiento y el auto que corrió traslado del incidente de desacato, el Brigadier General Germán López Guerrero no se pronunció. El 25 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional con arresto por un (01) día y multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente por incumplirse la orden de tutela consistente en la elaboración de una nueva Junta Médico Laboral que determinara el estado actual de la pérdida de capacidad laboral del accionante (ff. 55-58). Ahora, el 04 de octubre de 2017 el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, allegó memorial a través de la cual solicitó declararse el cumplimiento del fallo de tutela y el cierre definitivo del presente incidente de desacato. Para el efecto, afirmó que los médicos integrantes de Medicina Laboral de la

institución determinaron que el señor Héctor Adolfo Castro requería concepto médico por la especialidad de psicología, puesto que mediante Acta de Junta Médico Laboral núm. 90154 del 08 de septiembre de 2016 se valoró por las especialidades de oftalmología, ortopedia y cirugía general. Así mismo, sostuvo que por medio del Oficio núm. 20173391724991 del 04 de octubre de 2017 respondió la petición del 31 de agosto de 2017 elevada por el accionante y expidió orden de concepto médico por la especialidad de psiquiatría, con el fin de que solicite y asigne la cita para la práctica de dicho concepto. Finalmente, arguyó que es deber del señor Héctor Adolfo Castro disponer lo necesario para su atención médica, así como asistir a las citas que se programen a efectos de permitir y facilitar el proceso de calificación de la disminución de su capacidad laboral (ff. 64-66). Pues bien, se observa que el 04 de octubre de 2017 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó concepto de psiquiatría a nombre del Héctor Adolfo Castro (f. 89 vuelto). No obstante, la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo del 06 de abril de 2017 consistía en realizar una nueva Junta Médico Laboral que determinara el estado actual de pérdida de capacidad laboral del accionante, situación que a la fecha no se cumple, por cuanto no ha sido convocado para su valoración ni puede evidenciarse trámite alguno que permita colegir su pronta realización.

En ese orden de ideas, se tiene que el mandato constitucional se centra en la programación y realización de la Junta Médico Laboral que está a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por ello esa entidad es responsable de garantizar que esta se lleve a cabo de manera efectiva y oportuna. Recuérdese, que esa dependencia actúa como administradora y por lo tanto garante, lo cual implica que debe responder ante cualquier incumplimiento o retraso que presente su red de servicios para llevar a cabo en forma diligente la Junta Médico Laboral ordenada en el fallo de tutela estudiado. Por tanto, se concluye que el oficio remitido por el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional no cumple con lo ordenado en el fallo de tutela proferido el 06 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ya que no se ha realizado la nueva Junta Médico Laboral al accionante. Aunado a lo anterior, se resalta que mediante auto del 15 de junio de 2017 proferido por esta Subsección se ordenó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rehacer la actuación del trámite incidental, razón por la cual resulta desmedida la tardanza del Brigadier General Germán López Guerrero para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. En consecuencia, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional incumplió el fallo proferido el 06 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A”

considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia del 06 de abril de 2017 no ha sido cumplida por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que a la fecha la institución no ha realizado la nueva Junta Médico Laboral requerida por el señor Héctor Adolfo Castro. En efecto, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, encargado de cumplir la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato de la sentencia proferida el 06 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Sin embargo, la Subsección A estima que no es necesario imponer sanción de arresto por un (01) día en el caso bajo estudio, comoquiera que si bien se demostró la responsabilidad subjetiva del funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, lo cierto es que resulta desproporcionada, especialmente, si se tiene en cuenta que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que busca lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional pero se modificará, en el sentido de revocar la sanción de un (01) día de arresto, para en su lugar imponer como sanción multa

de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.

RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 25 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual se sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del

Ejército Nacional.

Segundo: Revocar la sanción de un (01) día de arresto, para en su lugar imponer como sanción al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 06 de abril de 2017.

Tercero: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS