CE-76001-23-31-001-2008-01255-01-2020

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Naturaleza del suscrito entre entidad financiera y una entidad pública / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTESe deriva gestión fiscal cuando tiene la naturaleza de estatal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el BANCO CAFETERO Granbanco hoy BANCO DAVIVIENDA S.A. por entregar chequera a terceros sin la autorización de la Institución Educativa Sagrada Familia como titular de la cuenta / CONTRATO DE DEPÓSITO DE CUENTA CORRIENTE – Incumplimiento Esta Sala […] reitera que el contrato de depósito de cuenta corriente suscrito entre una entidad financiera privada y una entidad pública del orden nacional, departamental o municipal tiene la naturaleza de contrato estatal; de él se deriva gestión fiscal, y por tanto, responsabilidad fiscal para los servidores públicos y para la institución financiera encargada de custodiar los dineros depositados en la cuenta siempre que por su acción u omisión se cause detrimento al patrimonio público. […]La Sala, respecto del argumento según el cual la sentencia de 28 de abril de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado en el expediente con número único de radicado 250002324000200000755-01, se sustentó en el derogado artículo 83 de la Ley 42, observa que, en efecto, mediante el artículo 68 de la Ley 610 se dispuso: “[…] Deróganse los artículos 72 a 89 y el parágrafo del artículo 95 de la Ley 42 de 1993 […]”; no obstante, las conclusiones

allí expuestas no han perdido vigencia; primero, porque como se vio, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha sido reiterativa en que del contrato de depósito de cuenta corriente se deriva gestión fiscal; y segundo, porque la Ley 610 en el artículo 61 conservó, en esencia, el contenido de la norma derogada al prever que: “[…] Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitarán a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo para su ejecución y no se encuentre liquidado […]” Respecto a que, en este caso, cualquier detrimento al patrimonio público produce responsabilidad civil que se debe definir en otras instancias, incluso ante los jueces penales mediante la constitución en parte civil, la Sala debe expresar que de conformidad con el parágrafo primero del artículo 4.° de la Ley 610, sobre el objeto de la responsabilidad fiscal, “[…] La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”; es decir, sin atender a la existencia de otros recursos judiciales para que las entidades públicas o las mismas contralorías reclamen el resarcimiento de los perjuicios causados al patrimonio público; procede la acción fiscal como mecanismo principal para tal fin; en consecuencia, no tiene sustento jurídico la afirmación que realizó la parte demandante. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el BANCO CAFETERO Granbanco hoy BANCO DAVIVIENDA S.A. por entregar chequera a terceros sin la autorización de la Institución Educativa Sagrada Familia como titular de la

cuenta / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD FISCAL – No tiene asidero la costumbre mercantil Respecto a que la única culpa que se le puede endilgar a la parte demandante es la de no haber exigido las firmas autenticadas ante notario para entregar la chequera; actuación que se excusa porque ese requisito nunca se exigió entre las partes configurándose costumbre mercantil; la Sala considera que precisamente fue la actuación omisiva que acepta la institución financiera la que produjo que terceros ajenos a la I.E. Sagrada Familia obtuvieran la chequera que sirvió para que defraudaran los recursos públicos; no hay duda que de haberse acatado la obligación de exigir firmas autenticadas, en los precisos términos contractuales, los hechos que investigó y sancionó la contraloría del Municipio de Palmira no se hubieran concretado. Para la Sala tampoco tiene asidero la costumbre mercantil que alegó la parte demandante como causal eximente de responsabilidad; por una parte, porque de conformidad con el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, aquella se debe probar con la copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que confirmen su existencia o mediante certificación expedida por la cámara de comercio del lugar donde rija la costumbre; y por la otra, atendiendo a que en el expediente no existe prueba, siquiera sumaria, que permita presumir que en el Municipio de Palmira, tratándose de contratos de cuenta corriente suscritos entre entidades públicas y entidades financieras, en los que se haya pactado cláusula que exija autenticación de firmas ante notario para la entrega de

chequeras a terceros, la costumbre es no exigir el acatamiento de este requisito. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 4 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 5 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-001-2008-01255-01

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A Demandado: CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO DE PALMIRA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Responsabilidad fiscal - gestión fiscal de entidad bancaria derivado de contrato de cuenta corriente - responsabilidad fiscal de institución financiera por entregar chequera a terceros sin cumplir las obligaciones contractuales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de enero de 2015 por la Sala de

Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a

continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. El Banco Davivienda S.A., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 851 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, contra de la Contraloría Municipal de Palmira, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.1. Que se declare nula la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, proferida por la abogada comisionada de la Contraloría Municipal de Palmira mediante la cual se profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra del BANCO CAFETERO Granbanco (hoy BANCO DAVIVIENDA S.A.). 1.2. Que se declare nula la Resolución N° 002 del 23 de junio de 2008 proferida por la abogada comisionada de la Contraloría Municipal de Palmira, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, confirmándola. 1,3. Que se declare nula la Resolución N° 002 del 5 de agosto de 2008 proferida por el Contralor Municipal de Palmira por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución N° 002 del 6 de junio de 2008, confirmándola. 1.4. Que en consecuencia, se restablezca el derecho de la sociedad demandante, declarando que no está obligada a pagar ninguna suma a

título de responsabilidad fiscal. 1 “[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 2 Por intermedio de apoderado (Folios 1 a 57 del cuaderno núm. 15 del expediente). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Que se ordene la devolución de las sumas indebidamente pagadas, indexadas y sobre las cuales se deben reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.6 Que se condene a la entidad demandada a indemnizar los perjuicios causados a la sociedad demandante que consisten en los gastos ocasionados por la atención del proceso de responsabilidad fiscal, indexados y sobre los cuales se deberán reconocer intereses corrientes y moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del C.C.A. 1.7 Que se condene en costas a la entidad demandada […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Manifestó que la Institución Educativa Sagrada Familia, el 18 de marzo de

2003, celebró el contrato de cuenta corriente bancaria núm. 293-09143-5 con el Banco Cafetero-Granbanco, hoy Banco Davivienda S.A., en el cual se incluyeron las condiciones que lo regían. 3.2. Informó que el Rector y el Tesorero de la institución educativa, el 14 de julio de 2005, impartieron instrucciones a la parte demandante sobre las condiciones que, en adelante, regirían para el pago de los cheques que giraran; condiciones que mediante comunicación de 14 de julio de 2006, se modificaron a las siguientes: “[…] para los cheques mayores de quinientos mil pesos ($500.000) se exige ya no confirmación sino un sello restrictivo de pago y se señalan topes para el giro diario de recursos por parte de la Institución Educativa: - Los cheques que superen el monto de quinientos mi/ pesos ($500.000) llevarán el sello restrictivo páguese únicamente al primer beneficiario - en una sola fecha sólo se girarán cheques por valor máximo de cinco millones de pesos ($5'000.000) cualquier giro que exceda esa suma deberá tener autorización de Rectoría […]". 3.3. Aclaró que la última instrucción solo es una restricción respecto de la cuantía que diariamente no se debería sobrepasar; sin embargo, el cuidado en el giro de cheques está a cargo del cuentacorrentista y no del Banco, por lo que este no puede restringir el pago de cheques que se presenten para su cobro; no obstante, la parte demandante restringió el pago de cheques por sumas superiores a $5'000.000 y exigió autorización de la rectoría en los términos que se solicitó.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Indicó que, el 14 de septiembre de 2006, el señor Heiner Ramiro Filigrana, identificado con C.C. núm. 94’409.379, se presentó en la oficina de Palmira del entonces BANCAFE, y reclamó una chequera para la cuenta corriente núm. 293091435 de la I.E. Sagrada Familia de Palmira; para el efecto presentó la autorización, al parecer con las firmas y sellos registrados por los titulares de la cuenta; en consecuencia, se visaron las firmas y se realizó comunicación telefónica con Carlos Edison Campos, quien se identificó como el tesorero de la institución y confirmó la autorización para que se entregara la chequera. 3.5. Comunicó que, entre el 15 y el 19 de septiembre de 2006, en diferentes oficinas se cobraron “[…] 36 cheques […]” por un valor de $92’262.626; sin embargo, ninguno superó los $5’000.000 y tenían el sello "Páguese únicamente al primer beneficiario". 3.6. Expresó que, el 21 de septiembre de 2006, se presentó el señor Argemiro de Jesús Gutiérrez, identificado con C.C. núm. 16’270.269, en la oficina de Palmira de BANCAFÉ, con el fin de reclamar una chequera para la cuenta corriente de la institución educativa; con tal fin, presentó la autorización núm. 66726501 y carta

con, aparentemente, las firmas y sellos registrados por los titulares de la cuenta; en consecuencia, se visaron las firmas y los sellos registrados; además, se hizo verificación telefónica y se entregó la chequera. 3.7. Señaló que, el viernes 22 de septiembre de 2006, el Rector de la I.E. Sagrada Familia se comunicó con la oficina Palmira de BANCAFE y manifestó que existía un error porque el saldo de la cuenta corriente debía ser superior; al verificar, se le informó sobre el pago de unos cheques por $92’262.626, a lo que el Rector sostuvo que la chequera de la cual se giraron los cheques citados supra, no la solicitó la institución educativa. 3.8. Sostuvo que, el mismo 22 de septiembre de 2006, el Rector, mediante el oficio núm. 317, solicitó al Banco, entre otros documentos: i) copias de la carta con la que se solicitó la primera chequera; y ii) certificar si se pagó, en una misma fecha, más de $5’000.000; petición que se respondió por el Gerente de la Oficina de Palmira, mediante oficio de 25 de septiembre de 2006, en el sentido de indicar que no se pagaron cheques por valor igual o superior a $5’000.000. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.9. Destacó que la Secretaria de Educación de Palmira, formuló queja ante la Oficina de Control Disciplinario Interno de Palmira; en el proceso adelantado se

demostró que las firmas y sellos que presentó el señor Heiner Ramiro Filigrana, para que se le entregara una chequera de la institución educativa, eran imitaciones serviles de buena calidad, motivo por el cual las diferencias no se podían apreciar en un proceso de visado; por el contrario, existía identidad grafológica y el cupón que se presentó se elaboró con el papel, tintas y técnica de seguridad de la impresora de la empresa de valores THOMAS GREG & SONS; sin embargo, se concluyó que la alteración se logró por medio del borrado mecánico de los números de serie y cuenta; y se determinó que las firmas y sellos de la otra carta de autorización presentada, no correspondían a las que obraban en las tarjetas de registro de la cuenta corriente. 3.10. Expuso que la Contraloría Municipal de Palmira, el 23 de octubre de 2007, profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal, al considerar que: i) se entregó una chequera sin que las firmas del cupón de solicitud de nueva chequera y las de la carta de autorización a un tercero para retirarla, estuvieran autenticadas ante notario; y ii) en un solo día se pagaron cheques en suma superior a $5’000.000, lo que facilitó el pago de 33 cheques. 3.11. Manifestó que la parte demandante presentó los descargos, para lo cual adujo: i) cumplimiento de las instrucciones dadas por el cuentacorrentista; ii) ausencia de perfeccionamiento de la instrucción sobre el monto de giros diarios máximos de $5’000.000; iii) si bien el contrato de cuenta corriente exigía que para

la entrega de una chequera a un tercero, las firmas del cupón de autorización y de la carta de autorización, debían estar autenticadas ante notario, el requisito nunca se cumplió entre partes, por lo que se convirtió en costumbre mercantil; iv) culpa del cuentacorrentista; v) el contrato de cuenta corriente se rige por el derecho privado; vi) ausencia de gestión fiscal por parte del Banco; y, vii) ausencia de culpa grave y carencia de prueba. 3.12. Expresó que, mediante la Resolución núm. 002 de 6 de junio de 2008, la parte demandada profirió fallo con responsabilidad fiscal contra la parte demandante, con fundamento en el contrato de cuenta corriente núm. 2993092435 y por el hurto de $92’262 626, mediante el pago de cheques sin autorización; lo anterior, atendiendo a que se: i) entregó una chequera a pesar de que las firmas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que autorizaban no estaban autenticadas ante notario; y, ii) desatendió una instrucción del rector de la institución educativa. 3.13. Aseguró que la vinculación de la parte demandante al proceso de responsabilidad fiscal se sustentó en "[…] la Sentencia del Consejo de Estado del 28 de abril de 2005 […]", por considerar que el contrato de cuenta corriente era estatal y las obligaciones derivadas de aquel implicaban gestión fiscal; en consecuencia, con unas precarias consideraciones, ordenó a la parte demandante, antes BANCAFE, que pagara $101’876.971 a la I.E. Sagrada Familia

de Palmira. 3.14. Comunicó que la parte demandante presentó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el fallo con responsabilidad fiscal, para lo cual argumentó que: i) no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal porque no ejercía gestión fiscal sobre los recursos públicos; ii) la sentencia de abril 28 de 2005, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, se sustentó en el régimen de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993; que derogó la Ley 610 de 2000; iii) prejudicialidad porque el daño al patrimonio del Estado fue producto de un delito; en consecuencia, la parte demandada debía constituirse en parte civil en el proceso penal para que pudiera obtener la su reparación; iv) ausencia de responsabilidad porque el detrimento se originó en la culpa de un empleado del cuentacorrentista; además, porque los cheques que se pagaron eran auténticos y la falsificación de firmas no era notoria. 3.15. Indicó que, por medio de las resoluciones núm. 002 de 23 de junio de 2008 y 002 de 5 de agosto de 2008; se resolvieron en su orden, los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, en el sentido de confirmar el fallo con responsabilidad fiscal. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 90, 267 y 268 de la Constitución Política.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Artículos 1°, 3°, 16, 22, 23, 28, 36, 40, 42, 47, 53, 54, 65 y 70 de la Ley 610

de 15 de agosto de 20003.  Artículos 732, 733, 1382 y 1391del Código de Comercio.  Decreto núm. 359 de 22 de febrero de 19954  Artículo 70 del Código de Procedimiento Civil.  Artículo 36 de la Ley 90 de 6 de junio de 19955.

5. La parte demandante fue imprecisa al formular los cargos y desarrollar el concepto de violación; sin embargo, la Sala los sintetizará, de la siguiente forma: Violación directa por aplicación indebida de los artículos 267 y 268 de la Constitución Política; y 3.° de la Ley 610 5.1. Señaló que la Contraloría Municipal de Palmira: i) ejerció control fiscal respecto de un particular que no maneja bienes o fondos del Estado; y ii) estableció la existencia de responsabilidad fiscal de una institución financiera que no ejerce gestión fiscal. 5.2. Expresó que el fundamento para vincular a la parte demandante al proceso de responsabilidad fiscal, fue la sentencia de 28 de abril de 2005 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, donde se negó la nulidad de un fallo de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República emitió contra una institución financiera por haber pagado irregularmente unos cheques; sin embargo, la parte demandada no tuvo en cuenta que ese pronunciamiento no se sustentó en la Ley 610, normativa que se debía aplicar al caso concreto. 5.3. Explicó que la Corporación judicial, con sustento en el artículo 83 de la Ley 42, concluyó que, para predicar responsabilidad fiscal de un banco, era necesario

que el contrato de cuenta corriente tuviera la naturaleza de contrato estatal. 5.4. Resaltó que la Sección Primera del Consejo de Estado, en la providencia citada supra, determinó que los contratos de cuenta corriente celebrados con una 3 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 4 “Por el cual se reglamenta la Ley 179 de 1994”. 5 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad pública son estatales; sin embargo, no explicó si por ejecutar el contrato, los bancos ejercían gestión fiscal. 5.5. Afirmó que el régimen de la Ley 610 sujeta la responsabilidad fiscal al ejercicio de gestión fiscal; al tiempo que define que es gestión fiscal; es ahí donde el carácter de contrato estatal deja de ser relevante porque para determinar si un sujeto es responsable fiscal se debe determinar si ejerce gestión fiscal. 5.6. Expresó que la ley define la gestión fiscal como “[…] un conjunto de actividades (de naturaleza económica, jurídica o tecnológica) que pueden ser realizadas bien por servidores públicos, bien por particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos […]”; es decir, si los servidores públicos y los particulares no manejan o administran recursos o fondos públicos, no serán sujetos de responsabilidad fiscal y el daño causado al patrimonio del Estado, se

deberá resarcir por otra vía. 5.7. Subrayó que la Corte Constitucional en la sentencia C-840 de 2001 se refirió a la naturaleza, sentido y concepto de gestión fiscal; además, en la sentencia C-309 de 2002, manifestó que “[…] la responsabilidad fiscal sólo comprende las conductas derivadas de la gestión fiscal por las actuaciones funcionales o contractuales de los servidores públicos y particulares que, administrando bienes o fondos públicos, produzcan un daño patrimonial. Si la lesión se ocasiona por fuera de tales actos de gestión fiscal, no habría responsabilidad de carácter fiscal, aunque sí civil o patrimonial, cuya reclamación debe producirse por la vía civil ordinaria o contencioso administrativa, según el caso […]”. 5.8. Explicó que el artículo 70 de la Ley 610, prevé que: “[…] En los casos de pérdida, daño o deterioro por causas distintas al desgaste natural que sufren las cosas, de bienes en servicio o inservibles no dados de baja, únicamente procederá derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga relación directa con el ejercicio de actos propios de la gestión fiscal por parte de los presuntos responsables […]”; en consecuencia, como en el presente asunto la pérdida de los bienes del Estado, tiene origen en la comisión de un delito, la reparación del daño no procede por la vía del proceso de responsabilidad fiscal. 5.9. Destacó que solo el gestor fiscal está sujeto a la vigilancia de la Contraloría General de la República, por comportar la facultad de disposición de los recursos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co públicos; de manera que no puede incluirse en la gestión fiscal, la ejecución de obligaciones propias de un contrato de cuenta corriente, toda vez que no implican el manejo o administración de recursos, bienes o fondos públicos; tanto que el Decreto núm. 359 de 1995, sobre el procedimiento que deben seguir las entidades estatales, para el manejo de cuentas corrientes, dispone: "[…] Los ingresos propios de los establecimientos públicos deberán manejarse en entidades financieras sometidas al control y vigilancia del Estado y deberán sujetarse a los mismos esquemas definidos para la Dirección del Tesoro Nacional, bajo la responsabilidad de los funcionarios que tengan la facultad de su manejo […]". 5.10. Insistió en que las obligaciones propias del contrato de depósito en cuenta corriente, de conformidad con los artículos 1382 y s.s., del Código de Comercio, no implican manejo o administración de recursos; la actividad de los bancos se limita a pagar en los términos y condiciones del contrato, los cheques que gire el titular de la cuenta. 5.11. Sostuvo que si los bancos no ejercen gestión fiscal, tampoco son sujetos de responsabilidad fiscal; sin que quiera decir que una institución financiera no pueda causar detrimento patrimonial; solo que el incumplimiento de sus obligaciones contractuales conllevará responsabilidad civil que deberá definirse por los jueces civiles; por la jurisdicción de lo contencioso administrativo atendiendo la calidad de las partes; o ante los jueces penales a través de la constitución en parte civil de la entidad pública afectada.

Violación directa de la ley por aplicación indebida de los artículos 90 de la Constitución Política; 40, 42 y 53 de la Ley 610 - La Contraloría Municipal de Palmira calificó de culpa grave una conducta que no tiene esa particularidad 5.12. Admitió que la responsabilidad de las instituciones financieras es más exigente, toda vez que manejan intereses ajenos, sujetos al control y vigilancia del Estado a través de la Superintendencia Financiera; sin embargo, en este caso no se trataba de responsabilidad general sino de responsabilidad fiscal que solamente admite culpa grave atendiendo a que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "culpa leve" contendida en los artículos 42 y 53 de la Ley 610. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.13. Resaltó que la responsabilidad fiscal, entendida como la derivada de la gestión fiscal por la administración o manejo de fondos o bienes del Estado; es de naturaleza administrativa y patrimonial porque busca la reparación del daño; no obstante, a diferencia de la acción de repetición, el constituyente no señaló criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal; a pesar de lo anterior, la parte demandada atribuyó responsabilidad fiscal a partir de un grado de culpa que no indica la ley, para lo cual dedujo responsabilidad general. 5.14. Manifestó que la única culpa del Banco fue no exigir las firmas autenticadas ante notario en el cupón de solicitud de nueva chequera; pero como el requisito nunca se cumplía entre las partes; incluso para entregar la segunda chequera, se

acreditó la existencia de costumbre mercantil; además, la certificación que emitió Telepalmira, demostró que el Banco sí se comunicó telefónicamente con la tesorería de la institución educativa. 5.15. Afirmó que la parte demandante fue diligente y su actuación no se puede calificar de culpa grave. Violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 610 – la Contraloría Municipal de Palmira atribuyó responsabilidad fiscal a una persona jurídica de derecho privado que no hace gestión fiscal 5.16. Insistió, partiendo de la definición de gestión fiscal, establecida en la Ley 610, que la parte demandante no ejercía gestión fiscal y que su conducta no fue dolosa o gravemente culposa, lo que hacía imposible atribuirle responsabilidad fiscal 5.17. Indicó que la parte demandada acudió a la expresión "[…] con ocasión de esta […]", inserta en la norma, para excusarse de la evidente ausencia de gestión fiscal de la parte demandante y establecer su responsabilidad; sin embargo, aunque se intentó justificar la acción fiscal con fundamento en la expresión citada supra, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001 concluyó “[…] que su utilización en ningún momento legitima la acción fiscal en contra de personas que no son gestoras fiscales, sino que por el contrario la interpretación de dicha expresión debe ser restringida y referida íntimamente al ejercicio de la gestión fiscal […]”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

5.18. Aclaró que la parte demandante nunca tuvo poder decisorio sobre los fondos que se depositaron en la cuenta corriente de la I.E. Sagrada Familia; tampoco fueron puestos a su disposición; lo que demuestra que no podía ser sujeto de responsabilidad fiscal. Violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 70 de la Ley 610 - La reparación del daño que sufrió la Institución Educativa Sagrada Familia debió obtenerse por una vía distinta al proceso de responsabilidad fiscal 5.19. Reiteró que la defraudación se causó por la comisión de un delito y que las pruebas no dejan duda que esa fue la causa del detrimento patrimonial al Estado; por esa razón las directivas de la institución educativa debieron constituirse en parte civil en el proceso penal, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 190 de 1995 o, en su defecto, al Contralor del Municipio de Palmira; ahí “[…] hubiese sido suficiente demostrar culpa leve del Banco y no culpa grave […]”. 5.20. Repitió que se adelantó un proceso de responsabilidad fiscal en contra de quien no tenía la calidad de gestor fiscal; es decir, se eligió la vía equivocada para procurar la indemnidad de los bienes públicos, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-309 de 2002. Violación directa de la ley por aplicación indebida o falta de aplicación de los artículos 16, 22, 23, 28, 36, 47 y 54 de la Ley 610 5.21. Señaló que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 610, en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal se

puede archivar el expediente cuando se establezca que la acción fiscal no se podía iniciar o seguirse, entre otras razones, porque el hecho no comportaba el ejercicio de gestión fiscal; sin embargo, aunque se demostró que la parte demandante no ejercía gestión fiscal, la Contraloría del Municipio de Palmira no archivó el expediente. 5.22. Expresó que el artículo 22 ibidem, estableció que toda providencia debía fundarse en prueba legalmente producida y aportada al proceso; mientras que el artículo 23, determinó que el fallo con responsabilidad fiscal solamente procedería cuando obrara prueba sobre la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado; y no obstante que de las pruebas recaudadas no Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se desprendía un reproche para la parte demandante, distinto a que para la entrega de la chequera no exigió las firmas autenticadas ante notario, se le declaró responsable fiscal, con pruebas insuficiente para determinar su responsabilidad a título de culpa grave. 5.23. Aseguró que la parte demandada se negó a decretar el traslado de las pruebas que ob