CE-76001-23-33-000-2012-00118-01(48784)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

CONTROVERSIAS DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CRITERIO ORGÁNICO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / MUNICIPIO El presente asunto corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, en cuanto se plantea una controversia sobre el cumplimiento y la validez de un contrato estatal, así como del acto con el que fue liquidado, suscrito por una entidad pública, como lo es el municipio de Santiago de Cali. Esta Subsección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón a su cuantía.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 152

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La ejecución del Contrato (…) se extendía en el tiempo, por lo que requería liquidación, conforme al artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Como el Contrato (…)

fue liquidado unilateralmente por la entidad contratante, el término de caducidad bienal del medio de control de controversias contractuales se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto con el que fue liquidado unilateralmente, según al artículo 164 núm. 2 lit. j) del CPACA y la jurisprudencia unificada de esta Sección.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 75 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL J NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales, consultar providencia de 1 de agosto de

2019, Exp. 62009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES DEL JUEZ / OBLIGACIONES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PODER

OFICIOSO DEL JUEZ / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / REQUISITOS DE LA DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La autonomía negocial, (…) se encuentra limitada por las normas imperativas de superior jerarquía, de orden público e interés general, por lo que los negocios jurídicos que las contraríen y que, por tanto, sean absolutamente nulos, no deben producir efectos jurídicos. Para evitarlo, en el derecho civil colombiano se establece el deber del juzgador de declarar oficiosamente la nulidad absoluta “cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato” (artículo 1742, CC). En los contratos estatales, la autonomía de la voluntad acusa restricciones más estrictas, en razón a los intereses que con estos se persigue. Esto explica que, en este ámbito, no haya requerido el legislador que la constatación de una nulidad sea manifiesta, para que su declaración judicial oficiosa sea procedente. (…) Cuando una norma intersubjetiva, como la nacida de un negocio jurídico, sea inválida por oponerse a normas superiores en las que el interés general se halle inmiscuido, corresponde al juzgador poner fin a la relación jurídica que nació viciada, con la declaración de su nulidad absoluta, evitando así que continúe generando los efectos que nunca debió producir. Para esta Subsección resulta así claro que, al advertir que un contrato es nulo de nulidad absoluta, esta debe ser declarada antes de adentrarse en el juicio de responsabilidad contractual, como el propuesto

por el actor, que supone un incumplimiento de lo estipulado. Tiene así primacía, en estos asuntos, el mantenimiento del orden constitucional y legal, como lo ha determinado el legislador de antaño. En razón a ello, esta Corporación ha procedido a declarar oficiosamente la nulidad absoluta en asuntos similares, como a continuación se expone.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1742 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la noción y finalidad de la nulidad absoluta del contrato, consultar providencias de 21 de febrero de 2011, Exp. 17555, C.P.

Enrique Gil Botero; de 23 de marzo de 2011, Exp. 17072, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 24 de junio de 1997, Exp. 4816.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CELEBRACIÓN DEL

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / LÍMITES A LA CELEBRACIÓN

DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL

TRIBUTO / RECAUDO DEL TRIBUTO / RESTRICCIONES DE LA ENTIDAD

RECAUDADORA DEL TRIBUTO / ENTIDAD AUTORIZADA PARA EL

RECAUDO DEL IMPUESTO / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / VALIDEZ

DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / CONDICIONES DE

VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DE VALIDEZ DEL

CONTRATO / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PARTICULAR

EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN DE LA

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / LÍMITES A LA

DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / IMPROCEDENCIA DE LA

DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD ABSOLUTA

DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RECUENTO JURISPRUDENCIAL / RESEÑA JURISPRUDENCIAL En la jurisprudencia administrativa y, en particular, de esta Sección, se ha resuelto una serie de casos en los que se ha declarado la nulidad absoluta de contratos de presentación de servicios que, como el presente, se relacionaban con la recaudación de tributos. Conviene, pues, el estudio de los desarrollos jurisprudenciales sobre la materia, como premisa jurídica del juicio de validez contractual en el sub lite. (…) A la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera (…), resulta claro que la del cobro de tributos a particulares se encontraba vedada antes de la entrada en vigor de la Ley 489 de 1998, tras lo cual, la atribución parcial de funciones quedó sujeta a la expedición de un acto administrativo atributivo y la suscripción de un convenio, siempre que la administración conserve la regulación, control, vigilancia y orientación de la función. En ningún caso, sin embargo, podrá atribuírsele a particulares funciones relacionadas con la investigación de bienes de particulares, la determinación del tributo, ni la expedición del mandamiento de pago, la solución de recursos, los actos de

embargo y secuestro, ni la celebración de acuerdos de pago, ya que con ello se produce un vaciamiento de la función administrativa. La instrumentalización del proceso y proyección de documentos en el cobro coactivo puede ser atribuida a particulares, en cuanto la administración conserve la regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa en todo momento, lo que no ocurre cuando el contratista determine la oportunidad de los cobros, liquide los tributos, defina los sujetos pasivos de la obligación tributaria y cuando, en general, la entidad contratante no se reserve con claridad el poder decisorio sobre las actuaciones proyectadas, sin que sea suficiente el pacto de la mera supervisión y control del negocio, o la firma de los actos proyectados. En todo caso, en estos contratos no puede estipularse un precio, para efectos presupuesto y garantía, que no refleje el monto real del contrato que resultaría por la fijación paralela de honorarios, ni que su cobro se haga con cargo directo a los ingresos tributarios, sin ser presupuestados ni ordenados. Y los datos de los contribuyentes, proporcionados al contratista, deben restringirse a lo estrictamente necesario, por lo que debe estipularse la obligación de guarda de confidencialidad y de adecuado manejo. Por último, cabe añadir que el legislador, siguiendo los postulados de la jurisprudencia administrativa, proscribió expresamente la posibilidad de delegar funciones administrativas relacionadas con el cobro de tributos, quedó completamente proscrita con la Ley 1386 de 2010, (…) por constituir una cesión de función administrativa intransferible o por no ajustarse a los requerimientos

que, para su transferencia, prescribió la Ley 489 de 1998 (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32

NUMERAL 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 1 LITERAL D / LEY 498 DE 1998 - ARTÍCULO 110 / DECRETO 2170 DE 2002 - ARTÍCULO 13 / LEY 1386 DE 2010 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Sobre validez de los contratos suscritos para el recaudo de tributos y el ejercicio de la función administrativa por particulares, consultar providencias de 14 de octubre de 1999, Exp. AC–8706; de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13255, C.P. Héctor J. Romero Díaz; de 17 de junio de 2007, Exp. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 21 de febrero de 2011, Exp. 17555, C.P. Enrique Gil botero; de 23 de marzo de 2011, Exp. 17072, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 23 de julio de 2014, Exp. 35054, C.P. Hernán Andrade Rincón (E); de 26 de febrero de 2015, Exp. 30759, C.P.

Olga Mélida Valle de De la Hoz; de 13 de mayo de 2015, Exp. 29200, de C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 29 de julio de 2015, Exp. 37390, C.P. Hernán

Andrade Rincón (E); de 9 de marzo de 2016, Exp. 34322, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, de 3 de noviembre de 1999, Exp. C866, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; de 9 de septiembre de 2003, Exp. C-776, M.P. Manuel Cepeda Espinosa; y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de noviembre de 2004, Rad. 1592, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo

ATRIBUTOS DEL MUNICIPIO / COBRO COACTIVO DE TRIBUTOS /

COMPETENCIA PARA EL COBRO COACTIVO DE TRIBUTOS /

PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO / PROCESO DE COBRO COACTIVO /

FACULTADES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA / JURISDICCIÓN

COACTIVA / AUTORIDAD QUE EJERCE JURISDICCIÓN COACTIVA /

COMPETENCIA EN LA JURISDICCIÓN COACTIVA / FACULTADES DE LA

JURISDICCIÓN COACTIVA / FUNCIONES DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA /

NORMATIVIDAD DE LA JURISDICCIÓN COACTIVA / PROCESO DE

JURISDICCIÓN COACTIVA / RECAUDO DEL TRIBUTO / RECAUDACIÓN

DEL TRIBUTO / TRIBUTO TERRITORIAL / IMPUESTO MUNICIPAL /

RESTRICCIONES DE LA ENTIDAD RECAUDADORA DEL TRIBUTO /

DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES /

LÍMITES A LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

IMPROCEDENCIA DE LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

El cobro de tributos municipales se realiza a través del proceso coactivo previsto en los artículos 823 a 842-2 del Estatuto Tributario, cuya aplicación se extiende a los municipios, según el artículo 66 de la Ley 383 de 1997 y el artículo 5º de la Ley 1066 de 2006. En este procedimiento, el funcionario competente, quien tiene amplias facultades de fiscalización e investigación de los bienes del deudor para asegurar el cumplimiento de las normas tributarias: (i) emite y notifica el mandamiento de pago, con base en alguno de los títulos ejecutivos aceptados (arts. 684 y 825-1 a 828-1); (ii) decreta, tramita y levanta el embargo y secuestro preventivo de bienes (artículo 837 a 839); (iii) resuelve las excepciones propuestas por el contribuyente (arts. 830 a 833-2); (iv) en caso de impago, sin que las excepciones propuestas prosperen, ordena el remate o adjudicación de los bienes del deudor (arts. 834, 836 y 840); y (v) puede celebrar acuerdos de pago, con los que se suspende el proceso de cobro (art. 841). (…) Estas son las gestiones administrativas y jurisdiccionales con las que se produce la reclamación de tributos, a la que también se obligó el actual demandante, conforme al núm. 1º de la cláusula 2º, cuyo encargo directo a particulares ha sido proscrito claramente en la jurisprudencia administrativa.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 832 Y SS / LEY 383

DE 1997 - ARTÍCULO 66 / LEY 1066 DE 2006 - ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la naturaleza jurídica de la jurisdicción coactiva, consultar providencias de 22 de agosto de 2013, Exp. 0349-12, C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; de 23 de julio de 2014, Exp. 35054, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / IRREVOCABILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL CONTRATO / REQUISITOS DEL CONTRATO ESTATAL La constitución de un amparo de cumplimiento, instrumentalizado en la póliza, es una exigencia legal, que se requiere para la ejecución del contrato, con el propósito de garantizar la indemnidad del patrimonio público ante los eventuales perjuicios que un incumplimiento del contrato pudiera generar. No es una simple carga formal, ni un mero capricho, que pueda ser burlada con el pacto de una cifra irrisoria (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 19 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la obligatoriedad de la constitución de un amparo de cumplimiento, consultar providencias 22 de octubre de 2012, Exp. 20967, C.P.

Olga Mélida Valle de De la Hoz.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL TRIBUTO /

RECAUDO DE INFORMACIÓN TRIBUTARIA / RECAUDO DEL TRIBUTO /

PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DELEGACIÓN

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA A PARTICULARES / IMPROCEDENCIA DE

LA DELEGACIÓN DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / OBJETO DEL

CONTRATO / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO /

DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO La Sala, (…) ha constatado que, con la manera en la que en el Contrato (…) se convino el monto del precio, los honorarios y la forma de pago, fueron vulneradas las normas en materia presupuestal, así como el requisito legal de constitución de la garantía de cumplimiento. Por otro lado, quedó claro que las prestaciones que configuran el servicio al que el actual demandante se obligó implicaban la atribución, a un particular, de funciones administrativas de recaudo de tributos, cuya transferencia a través del contrato de prestación de servicios, como el suscrito, no está permitido en el ordenamiento colombiano, en el que —conforme a la Constitución— el ejercicio de funciones públicas está definido por la ley, en la cual que tienen que definirse también las funciones que pueden ser delegadas por los alcaldes, y las condiciones en las que los particulares pueden ejercer funciones administrativas. Además, para la ejecución del contrato se requería información, a cuya entrega se obligó el municipio contratante, sin preverse estipulación alguna que reservara su uso para los fines exclusivos del contrato ni, menos aún, se

sometiera a reserva, como se requería en un contrato de este tipo. (…) No queda pues más que concluir esta Subsección que la ejecución del programa de conductas mutuas jurídicamente vinculantes que se configuró con el Contrato (…) traería consigo una violación del derecho público colombiano, por lo que no puede ser amparado por el Estado, configurándose así un objeto ilícito, que da lugar a la declaración de la nulidad absoluta del contrato, conforme al artículo 48 de la Ley 80 de 1993. (…) Así pues, a partir de una confrontación del ordenamiento jurídico con el texto del Contrato (…) y los documentos que de éste forman parte, siendo su celebración un hecho reconocido por las partes, procederá la Sala a confinar la decisión anulatoria de primera instancia, en cumplimiento del artículo 45 de la Ley 80 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 210 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 211 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contrato con objeto ilícito, consultar providencia de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; de 27 de marzo de 2014, Exp. 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / RECAUDACIÓN DEL

TRIBUTO / RECAUDO DEL TRIBUTO / OBJETO ILÍCITO / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / RESTITUCIONES MUTUAS /

IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / FALTA DE PRUEBA DE RESTITUCIONES MUTUAS / NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS Un tratamiento diferente ha dado esta Judicatura a las restituciones mutuas en casos de nulidad contractual, en cuanto el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, a diferencia del 1525 del Código Civil (…). En este caso, sin embargo, el demandante nunca manifestó que hubiera ejecutado ni intentado ejecutar el Contrato (…) ni, menos aún, que el municipio de Cali se hubiera beneficiado porque hubiera servido al interés público. Tampoco buscó probarlo, ya que las pruebas en cuyo decreto, como medio para la acreditación de perjuicios, insistió el actor a lo largo de ese proceso, no buscaban demostrar el beneficio que tuvo el municipio, sino el que hubiera podido obtener si hubiera sido ejecutado, lo que no ocurrió, conforme al acuerdo de las partes. (…) Por lo tanto, el hecho cuya comprobación se requiere para el reconocimiento de perjuicios, consistente en el beneficio de la entidad contratante, no forma parte de la causa petendi, ni buscó probarse, por lo que no procede el reconocimiento de restitución alguna a favor del señor (…), como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del Contrato (…) por objeto ilícito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1525 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 48

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las restituciones mutuas en casos de nulidad contractual, consultar providencias de 25 de noviembre de 2004, Exp. 25560, C.P.

Germán Rodríguez Villamizar; de 27 de marzo de 2014, Exp. 26939, C.P. Hernán Andrade Rincón; de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, de 28 de agosto de 2017, Exp. 76001-31-03-009-2000-00659-01.

NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con salvamento de voto

del doctor Guillermo Sánchez Luque.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00118-01(48784)

Actor: ORLANDO ZÚÑIGA MOSQUERA

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Nulidad absoluta. Subtema 1. Objeto ilícito de contrato relacionado con el cobro de tributos municipales. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), que declaró de oficio la nulidad del contrato

suscrito el veinticuatro (24) de mayo de dos mil siete (2007) y negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El actor pretende que se declare el incumplimiento de un contrato de prestación de servicios, suscrito el 24 de mayo de 2007, para efectuar la reclamación de tributos municipales. El a quo declaró, de oficio, la nulidad absoluta del contrato, lo que el apelante controvierte.

II. ANTECEDENTES: 2.1. El treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), Orlando Zúñiga Mosquera presentó demanda1 contra el municipio de Santiago de Cali (“municipio de Cali”), a través del medio de control de controversias contractuales, en la que pretende que: (i) se declare que hizo uso indebido de la faculta de liquidar unilateralmente el contrato 4121.26.01.040-2007 del 24 de mayo de 2007 (“Contrato de 24 de mayo de 2007”); (ii) se declaré que el municipio incumplió tal contrato; y, como consecuencia, que (iii) se condene al pago de treinta y nueve mil novecientos un millones quinientos mil pesos ($39.901’500.000), correspondientes a los honorarios por el valor que “debió recaudar el municipio de Cali”.

En apoyo de sus pretensiones, el demandante enuncia los siguientes hechos: 2.1.1. Orlando Zúñiga Mosquera y el municipio de Cali, a través de la Dirección Jurídica —según el Decreto de delegación 0014 del 17 de mayo de 2006— suscribieron el contrato 4121.26.10.040-2007 el 24 de mayo de

2007 (“Contrato de 24 de mayo de 2007”), que tenía por objeto la “prestación de servicios profesionales de abogado para efectuar la reclamación del impuesto de espectáculos públicos, los intereses de mora y la indexación originada en el no pago de las transferencias que por ley le corresponde la municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 12 de 1932, Ley 33 de 1969, Decreto 21 de 1972 y Ley 181 de 1995”. 2.1.2. El acta de inicio del Contrato de 24 de mayo de 2007 fue suscrita ese mismo día por el Director Jurídico de la Alcaldía de Cali y el actor. 1 Folios 51 a 83 del cuaderno 1. 2.1.3. El plazo de ejecución contractual expiró el 24 de mayo de 2008, y con la Resolución 4121021-0006001 del 21 de mayo de 2010, fue liquidado unilateralmente el Contrato de 24 de mayo de 2007 por el municipio de Cali, por considerar que la ejecución del objeto contractual era jurídicamente imposible. 2.1.4. El señor Zúñiga Mosquera se notificó personalmente del anterior acto el 27 de julio de 2010, y el 5 de agosto de 2010 se notificó a Liberty Seguros S.A. 2.1.5. La Resolución 4121021-0006001 de 2010 fue confirmada íntegramente por medio de la Resolución 4121.0.21.00105 de 27 de septiembre de 2010. El accionante adujo, como fundamentos de derecho de las pretensiones, que el

contrato había sido liquidado con falsa motivación, ya que tenía por objeto el cobro de un impuesto cuya exequibilidad había sido reconocida con la sentencia C-537 de 1995, sobre el cual se había pronunciado la Sección Cuarta de esta Corporación, en sentencia del 12 de abril de 2007[2]; impuesto que se diferencia al establecido en la Ley 643 de 2001, cobrado por ETESA, Coljuegos o las beneficencias departamentales, y con destino a la salud, lo que no comprendió la oficina jurídica del municipio demandado. Agregó que no se dieron las circunstancias excepcionales que dan lugar a la terminación unilateral del contrato. 2.2. La demanda fue admitida con el auto interlocutorio núm. 234 del 10 de agosto de 2012[3]. 2.3. El cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012), el actor presentó adición a la demanda4, en la que solicitó que, además de las pruebas pedidas anteriormente, se oficiara a la Beneficencia del Valle del Cauca, a Gtech Foreing Holdings Corporation y a la Secretaría de Hacienda de Cali, para que informaran sobre el valor de las ventas de chance, Baloto y rifas entre el 2002 y el 2007 en Cali. 2.4. La adición a la demanda fue admitida a través del auto interlocutorio núm. 299 del 17 de octubre de 2012[5]. 2.5. El Alcalde de Cali, a través de la jefe de la Oficina de la Dirección Jurídica del municipio de Santiago de Cali6 (en adelante, “municipio de Cali”), contestó la demanda con escrito7 en el que se opuso a las pretensiones. Adujo que: (i) el

actor no indicó las normas violadas ni el concepto de la violación, (ii) no hay lugar a indemnización, ya que las obligaciones del contratista eran de resultado y no existe prueba siquiera sumaria de que el demandante hubiera adelantado 2 Rad. núm. 76001-23-25-000-1999-01067-01 (15382). 3 Folios 74 a 76 del cuaderno 1. 4 Folios 81 a 83 del cuaderno 1. 5 Folio 85 del cuaderno 1. 6 Según el poder general conferido con la escritura pública núm. 0021 del 11 de enero de 2012 (folios 96 y 97 del cuaderno 1). 7 Folios 503 a 522 del cuaderno 1. gestiones para la ejecución del contrato ni de los perjuicios deprecados; (iii) la entidad no terminó el contrato unilateralmente, ya que su plazo de ejecución había concluido, sino que lo liquidó conforme a los artículo 60 y 61 de la Ley 80, lo que no constituye una facultad exorbitante; (iv) el demandante no precisó las obligaciones que habrían sido incumplidas por el municipio; y que (v) la ejecución del contrato era jurídica y materialmente imposible. 2.6. En escrito independiente8, propuso la excepción previa de inepta demanda por falta de requisitos formales, a lo cual dio respuesta el actor9. 2.7. La audiencia inicial, en la que el Tribunal resolvió sobre el fondo del asunto, se desarrolló el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013)10. 2.7.1. Tras descartar la existencia de causales de nulidad y desestimar la

excepción de inepta demanda, el Tribunal determinó que las partes estaban de acuerdo en los siguientes hechos: 2.7.1.1. La suscripción del Contrato de 24 de mayo de 2007, que tenía por objeto “la prestación de servicios profesionales de abogado para efectuar la reclamación de impuesto de espectáculos públicos, los intereses de mora y la indexación originada en el no pago de las transferencias que por ley le corresponde al Municipio de Santiago de Cali, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la ley 12 de 1932, Ley 33 de 1969, decreto 21 de 1972 y ley 181 de 1995”. 2.7.1.2. La suscripción del acta de inicio el 24 de mayo 2007, con un plazo de ejecución de doce (12) meses a partir de ese momento. 2.7.1.3. Que el Contrato de 24 de mayo de 2007 fue liquidado unilateralmente por medio de la Resolución 4121021-0006001 del 21 de mayo de 2010, al no haberse podido ejecutar debido a la “imposibilidad jurídica por parte del Municipio de Santiago de Cali, de permitir la ejecución del objeto contractual correspondiente”, habiéndose vencido el plazo de ejecución desde el 24 de mayo de 2008. 2.7.2. Luego de definir el litigio11, el a quo resolvió tener como pruebas a los documentos aportados en la demanda y en su contestación, y negar las pruebas documentales pedidas a través de oficios a la Beneficencia del Valle del Cauca, GTECH FOREING HOLDINGS CORPORATION y a la Secretaría de Hacienda de

Cali, “toda vez que pretenden acreditar un quantum, tema que no es objeto de controversia en el presente proceso”. Negó asimismo el testimonio del jefe de la 8 Folios 523 a 525 del cuaderno 1. 9 Folios 527 y 528 del cuaderno 1. 10 Folios 536 a 555 del cuaderno principal. 11 Al respecto, el Tribunal consideró que: “En primer lugar, vista la demanda el problema jurídico se limitaba a establecer la procedencia del pretendido incumplimiento contractual por parte del Municipio de Santiago de Cali y en consecuencia el uso indebido de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato. Si a esa conclusión llegara la Sala, se dictarían las pruebas y se decidiría lo pretendido por el demandante. || Observa la Sala de un estudio pormenorizado del objeto del contrato y el expediente, en el presenta caso el problema jurídico se contrae a determinar si el contrato No. 4121.26.01.040-2007 del 24 de mayo de 2007, suscrito entre la Dirección Jurídica de la Alcaldía del Municipio y el señor Orlando Zúñiga Mosquera, es legal a la luz de los parámetros dispuestos por la Constitución y el ordenamiento jurídico”. Oficina Jurídica de la Alcaldía de Santiago de Cali en el año dos mil siete (2007), “por encontrarse acreditado lo que con ella se pretende a través de las pruebas documentales aportadas y por la razón mencionada anteriormente, que se refiere a que el problema se limita a la legalidad del contrato”. 2.7.3. El actor apeló la negación de las anteriores pruebas, pero el recurso no le

fue concedido, por considerar el Tribunal que la decisión no era apelable, conforme al artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), del que sólo se aplican los numerales 1º, 2º, 3º y 4º a los asuntos sustanciados por los Tribunales Administrativos. Ultimó el Tribunal que, “[p]or ser un asunto de puro derecho, se continuará con la etapa de sentencia”. 2.7.4. Las partes formularon sus alegatos, tras lo cual el Tribunal procedió a dictar sentencia en la que resolvió: “1. DECLARAR de oficio la nulidad absoluta del contrato No. 4121.26.01.040-2007 de mayo 24 de 2007, suscrito entre el señor Orlando Zúñiga Mosquera y el Municipio de Santiago de Cali, por las razones expuestas en la parte motiva de estos considerandos.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda.

[…]

5. Por tratarse de un asunto dentro del cual se ha dirimido un aspecto de interés público, por estimarse la demanda en un valor de $39.000.000.000, no habrá lugar a condena en costas”.

El Tribunal consideró que, por un lado, el Contrato del 24 de mayo de 2007 es nulo por haberse celebrado con desviación de poder (artículo 44.3, Ley 80), debido a que: (i) el municipio había suscrito el 11 de febrero de 2005 un contrato “para la misma causa” con la Unión Temporal Servicios de Impuestos de Cali (SICALI), lo que debió advertir a través de una actuación coordinada de órganos

de la administración con distintas especialidades, (ii) se omitió un proceso de selección objetiva, en un contrato que pareciera ser intuito personae, por un monto de $5.000’000.000, a sabiendas de que tendría un precio potencial del $39.000’000.000, como el que ahora es objeto de reclamo; y (iii) que, para atribuirle funciones de reclamación de tributos municipales, debería haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 111.1 de la Ley 489 de 1998. Agregó que concurría asimismo la causal de nulidad absoluta por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal (art. 44.2, Ley 80), ya que con el contrato se habrían cedido funciones concernientes al cobro de impuestos, pese a que, como lo consideró la Sección Tercera en sentencia del 17 de mayo de 2007[12], la atribución total de