CE-76001-23-33-000-2012-00356-01(HC)-2012

HABEAS CORPUS - Improcedencia porque no es causal el aplazamiento de audiencia para decidir sobre revocatoria o sustitución de medida de aseguramiento Comoquiera que de lo que obra en el expediente se observa que la audiencia fijada para el 26 de septiembre del 2012, en la cual se iba a adelantar la solicitud de revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento elevada por la apoderada judicial del solicitante de la presente acción de Habeas Corpus, y que dicha diligencia fue aplazada para el próximo 17 de octubre por inasistencia del delegado de la Fiscalía General de la Nación, situación que es factible de presentarse y que impide claramente el desarrollo de la misma, no se advierte que per-se tal situación configure una privación ilegal de la privación de la libertad del señor Perlaza Rodas. HABEAS CORPUS - La variación de la calificación no es causal. Así, al ser el Hábeas Corpus una acción excepcional contiene unos límites que radican en el núcleo esencial de la misma imponiéndole al juez constitucional que su estudio se enmarque en analizar la presunta privación ilegítima de la libertad. Por tanto, no es el llamado a dirimir adecuaciones típicas ni elementos relacionados con las conductas punibles que se reitera son propios del juez de instancia.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Suprema de Justicia, providencia de 7 de abril

de 2010, M.P. José Leónidas Bustos Martínez

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00356-01(HC)

Actor: NIYIRETH ANGELICA HURTADO DIAZ Demandado: JUZGADO DOCE PENAL MUNICIPAL DE CALI Se decide el recurso de apelación formulado por el señor Jhonny Arbey Perlaza Rodas contra el auto proferido el 28 de septiembre de 2012, por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Fernando Guzmán García, por medio del cual negó la petición de Hábeas Corpus.

I.- LA ACCION Con escrito radicado el 28 de septiembre de 2012, la señora Niyireth Angélica Hurtado Díaz, como agente oficiosa del señor Jhonny Arbey Perlaza Rodas, expuso los siguientes hechos:

1. El 23 de abril de la presente anualidad, el señor Perlaza Rodas fue privado de la libertad por “agentes del orden” en razón al presunto delito de hurto con arma de fuego acaecido en una residencia de la ciudad de Cali. Además, que su captura se realizó porque él se encontraba cerca al lugar de los hechos.

2. Indicó que en la audiencia ante el Juzgado 3° Penal Municipal de Garantías de Cali, la Fiscalía 111 le imputó el delito de hurto agravado y calificado en grado de tentativa, el cual no aceptó, y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención privativa en establecimiento carcelario.

3. Informó que la abogada Nubia Stella Ramírez,1 presentó solicitud de audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento o sustitución de la misma por detención domiciliaria, la cual fue celebrada por el Juzgado 24 Penal Municipal el 10 de julio de 2012. En dicha audiencia se resolvió negar la solicitud presentada por la apoderada judicial frente a lo cual presentó recurso de apelación contra la anterior decisión.

4. El trámite de apelación le correspondió al Juzgado 7° Penal del Circuito quien fijó para el 25 de septiembre del año en curso audiencia para dirimir dicho recurso.2

5. El 9 de julio de 2012, mientras el proceso estaba en espera de dicha apelación, el Fiscal 83 de la Unidad Local presentó escrito de acusación en el que varió el delito inicialmente acusado que era el de hurto y falsedad en documento público por los delitos de hurto agravado, calificado de tentado en concurso con fábrica, tráfico y porte ilegal de armas, y falsedad en documento público agravado por el uso del mismo.

6. Sin mayores señalamientos, indicó que la audiencia de acusación se ha suspendido en dos ocasiones. Además, que 1 Si bien no se indica dentro de los hechos de la solicitud de habeas corpus del expediente se puede establecer que la abogada Nubia Stella Ramírez se ha desempeñado como la defensora de confianza del señor Jhonny Arbey Perlaza Rodas. 2 A folio 8° se observa frente al trámite del recurso de apelación del señor Perlaza Rodas indicado en este hecho, el recurrente desistió. durante el trámite de dicha audiencia, el 23 de agosto de 2012, el Fiscal 135 de la

Seccional Cali consideró que se debía variar el delito de hurto por el de secuestro simple y mantener el concurso con el porte ilegal de armas y la falsedad de documento público agravada por el uso del mismo, situación por la cual fue suspendida tal actuación judicial.

7. Estimó que al no existir, según el Fiscal 135, el delito de hurto que inicialmente le fue formulado, y por el cual le dictaron medida de aseguramiento con detención preventiva en establecimiento carcelario, entonces tal decisión no estaría acorde con el 308 del C.P.P.3

8. Reiteró que se le había privado de la libertad porque el Fiscal 111 consideró que él había cometido el delito de hurto agravado en calidad de tentativa pero que ahora en la acusación, el Fiscal 135 decidió variar la adecuación típica porque sostiene que no existió ese delito sino los de secuestro simple, porte ilegal de armas de fuego en grado de copartícipe, tesis que no fue avalada por su defensa ni por la juez de conocimiento, frente a lo cual el delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó la suspensión de la audiencia.

9. Finamente, indicó que frente a la situación acontecida en la citada audiencia de 23 de agosto, solicitó a través de su apoderada judicial la revocatoria de medida de aseguramiento la cual le correspondió al Juzgado 12 Penal de Garantías de la ciudad de Cali. La audiencia para decidir tal solicitud fue programada para el 26 de septiembre del año en curso sin embargo no se pudo realizar por inasistencia del representante de la Fiscalía General de la Nación.

II.- TRAMITE DE LA ACTUACION

3ARTÍCULO 308 del C.P.P. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a

petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos:

1. Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.

2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.

3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.

La solicitud le correspondió al Magistrado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Fernando Guzmán García, quien a través de auto del 28 de septiembre de 2012 avocó conocimiento. III.- LA CONTESTACION El Juez Doce Penal Municipal con función de Control de Garantías de Cali, informó que a ese Despacho le fue asignado el 6 de septiembre la solicitud de revocatoria de medida de aseguramiento o sustitución de la misma a favor del señor Jhonny Arbey Perlaza Rodas, elevada por la defensora de confianza de éste. Con la finalidad de dar trámite a la anterior solicitud se programó audiencia para el 26 de septiembre de ese mismo año sin embargo no se pudo realizar porque el delegado de la Fiscalía no se hizo presente. Además que desconoce los motivos de dicho delegado para no haber asistido a la audiencia pública. Frente a los argumentos expuesto por el solicitante con las cuales sustenta la

presente acción de Habeas Corpus manifestó que se abstiene de pronunciarse comoquiera que es desconocedor de los hechos que han motivado dicha investigación, y que serán conocidos una vez sean escuchadas las partes en la audiencia programada. Finalmente, con “fundamento en lo anterior y respecto de lo que actualmente conoce”, solicitó que sea negada la presente acción dado que no se le ha transgredido ningún derecho fundamental al acusado. IV.- EL AUTO IMPUGNADO El Magistrado, con auto de 28 de septiembre de 2012, negó la petición de Hábeas Corpus (fls. 55 a 68). Para fundamentar su decisión consideró: “(…) Ahora bien, en el asunto que se examina es evidente el uso inadecuado de la acción constitucional, toda vez que lo pretendido es obtener la libertad del interno Jhonny Perlaza Rodas, so pretexto de haberse propuesto la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento que a juicio de este juzgador no comporta privación ilícita de la libertad. Es así, como de las actuaciones desplegadas por el Juzgado Doce Penal con Funciones de Control de Garantías contempla, sin lugar a duda una dilación razonable… … respecto al cambio de tipo penal imputado al actor en el respectivo escrito de acusación, (…) constituye una discusión eminentemente del proceso penal, estando proscrito ser dilucidado en esta acción constitucional.” V.- LA IMPUGNACION El señor Jhonny Arbey Perlaza Rodas, en el auto de notificación 28 de septiembre de 2012 manifestó que apelaba la decisión sin sustentar motivo alguno (fl. 70).

CONSIDERACIONES

I.- COMPETENCIA Este Despacho tiene competencia para decidir en segunda instancia el recurso de apelación formulado contra el Auto del 28 de septiembre de 2012, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por así disponerlo los artículos 2 y 7 de la Ley 1095 del 2 de noviembre de 2006 “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”. II.- GENERALIDADES DEL HABEAS CORPUS Y EL CASO CONCRETO En la Constitución Política el derecho fundamental a la libertad personal recibe un tratamiento especial, pues para su protección se establece una acción en particular, como así lo revela el artículo 30, que expresa: “Quien estuviere privado de la libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis (36) horas.” Con esta acción se busca garantizar el goce efectivo del derecho a la libertad personal, frente a aquellas personas que ilegalmente hayan sido privadas de la misma. Se puede invocar ante cualquier juez de la República, en forma personal o por terceras personas, y su resolución sólo puede tomar un tiempo máximo de 36 horas. Su desarrollo se efectuó a través de la Ley Estatutaria No. 1095 del 2 de noviembre de 2006 “Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”. Y, en su artículo 1º se previeron los hechos que dan lugar a la intervención del juez constitucional para recuperar la libertad, a saber: “El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción

constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El Hábeas Corpus no se suspenderá, aun en los Estados de Excepción.”4 (Negrillas fuera del original) Según esta disposición, el Hábeas Corpus opera frente a dos grandes modalidades de privación injusta de la libertad. Una, referida al momento mismo en que se produce la privación de la libertad, que si no está precedida de las garantías constitucionales y legales, da lugar a que la persona afectada con esa medida cautelar sea puesta inmediatamente en libertad; y otra, atinente a la prolongación injusta de esa situación, que si bien pudo haber ocurrido conforme a derecho, circunstancias sobrevinientes la hacen ilegal y conducen a que prontamente cese la detención por la oportuna intervención del juez del Hábeas Corpus. El solicitante considera que se configura prolongación ilegal de la privación de la libertad porque: i) dentro del trámite de la audiencia de acusación, celebrada el 23 de agosto de 2012, el delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó la variación de la adecuación típica con la que se le había dictado medida de aseguramiento con privación de la libertad en establecimiento carcelario, y que en razón a dicha situación, ii) solicitó a través de su apoderada de confianza la revocatoria de dicha medida o la sustitución de la misma, la cual no fue realizada

en la audiencia programada para el 26 de septiembre del año en curso debido a la ausencia del delegado de la Fiscalía. (Sin embargo, cabe precisar esta diligencia judicial fue reprogramada para el 17 de octubre del presente año.) 4 A través de la Sentencia C-187 de 2006 la Corte Constitucional practicó la revisión previa del Proyecto de Ley Estatutaria No. 284/05 Senado y No. 229/04 Cámara, "Por medio de la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política”, de acuerdo con el artículo 153 de la Constitución Política. Allí declaró EXEQUIBLE este artículo "bajo el entendido de que la expresión “por una sola vez” contenida en su texto, significa que el hábeas corpus se podrá invocar o ejercer por una sola vez respecto de cada hecho o actuación constitutiva de violación de los derechos protegidos mediante el artículo 30 superior". Frente a la solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de aseguramiento, el artículo 318 del C.P.P. consagra que: “Solicitud de revocatoria. Cualquiera de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, por una sola vez y ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308. Contra esta decisión no procede recurso alguno.”(Los apartes subrayados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional con sentencia C-456 de 2006. Las negrillas son del Despacho).

Ahora, referente a un asunto similar al debatido en la presente solicitud, la Corte Suprema de Justicia en providencia de 7 de abril de 2010 con ponencia del Magistrado doctor José Leónidas Bustos Martínez precisó: “… Es claro que el segundo evento, esto es, la prolongación ilegal de la privación de la libertad, es el invocado por el actor constitucional en tanto que el sustrato de su pedimento se afinca en la tardanza en la tramitación de la audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento… (…) … en situaciones similares se ha indicado que por sí sola la demora en la celebración de una audiencia no hace viable esta acción constitucional…” Comoquiera que de lo que obra en el expediente se observa que la audiencia fijada para el 26 de septiembre del 2012, en la cual se iba a adelantar la solicitud de revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento elevada por la apoderada judicial del solicitante de la presente acción de Habeas Corpus, y que dicha diligencia fue aplazada para el próximo 17 de octubre por inasistencia del delegado de la Fiscalía General de la Nación, situación que es factible de presentarse y que impide claramente el desarrollo de la misma, no se advierte que per-se tal situación configure una privación ilegal de la privación de la libertad del señor Perlaza Rodas. Por otro lado, respecto a la variación de la adecuación típica que alega el solicitante como fundamento para la presente acción constitucional, la Corte Suprema de Justicia, en providencias de 7 de abril y 3 de agosto de 2010, ha sostenido: “… que éste no es el escenario idóneo para plantear discusiones en torno

de los elementos de conducta punible…”5 Es decir que el Hábeas Corpus no puede ser utilizado para debatir el cambio de tipo penal, pues estos asuntos son competencias propias del juez ordinario. “(…) Reiteradamente esta Corporación ha señalado que lo que se discute en la acción constitucional es la ilegalidad de la privación de la libertad, esto es la arbitrariedad frente a la justificación de la misma, o la ausencia de su motivación; de suerte que los análisis interpretativos realizados por el juez de instancia, en desarrollo de su autonomía e independencia, no son materia de cuestionamiento por esta vía excepcional, y por tanto no le está autorizado al juez que tramita la acción constitucional excepcional pronunciarse en tal sentido; tal y como se ha indicado en diferentes oportunidades. Así pues, este no es el escenario idóneo para plantear discusiones en torno de los elementos de la conducta punible, ya que el juez constitucional no es el llamado a realizar evaluaciones en ese sentido, las cuales están reservadas exclusivamente al juez de instancia.”6 Así, al ser el Hábeas Corpus una acción excepcional contiene unos límites que radican en el núcleo esencial de la misma imponiéndole al juez constitucional que su estudio se enmarque en analizar la presunta privación ilegítima de la libertad. Por tanto, no es el llamado a dirimir adecuaciones típicas ni elementos relacionados con las conductas punibles que se reitera son propios del juez de instancia. En consecuencia, el Despacho no profundizará en la variación de los delitos imputados alegado por el solicitante. Por las expuestas razones se impone confirmar la decisión impugnada.

En mérito de lo expuesto, la suscrita Consejera de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 5 Corte Suprema de Justicia, providencia de 7 de abril de 2010, Magistrado: José Leónidas Bustos Martínez. 6 Corte Suprema de Justicia, providencia de 3 de agosto de 2010, Magistrado: José Leónidas Bustos Martínez. 1.-) Confirmar el auto de 28 de septiembre de 2012, proferido por el Magistrado del Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, doctor Fernando Guzmán García. 2.-) Comunicar de manera inmediata lo aquí decidido al interesado y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando las anotaciones pertinentes.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Consejera de Estado