CE-76001-23-33-000-2012-00583-01(21926)-2020

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados MédicosPROMEDICO IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho imponible / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujeto pasivo / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sujetos no gravados / SUJECIÓN PASIVA AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE SUJETOS NO GRAVADOS - Presupuestos. En el caso de entidades como los sindicatos, las asociaciones de profesionales o gremiales sin ánimo de lucro no se gravan con ICA los servicios propios, pero sí cualquier otra actividad que legalmente sea gravada / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Hecho generador. Reiteración de jurisprudencia. Lo que genera la obligación de declarar y pagar ICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto En lo que atañe a las asociaciones gremiales o profesionales, estas han sido consideradas por esta Sección como una forma de asociación ligada al derecho colectivo desde el punto de vista laboral, así: “La Carta Política hace referencia a las “organizaciones gremiales” en su artículo 39, el cual garantiza el derecho de asociación sindical, regulando de forma diferente y autónoma la libertad de asociación que en forma general establece el artículo 38 constitucional. El artículo 103 superior menciona las “asociaciones profesionales” al disponer que el Estado contribuirá a su organización, promoción y capacitación, con el objeto de que

constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan. El derecho de asociación encierra distintas facetas y pretende la protección de intereses comunes, pero cuando se alude a las “asociaciones profesionales o gremiales”, se está haciendo referencia concreta a la asociación laboral, regulada por el derecho colectivo del trabajo, por lo que es en esa rama del derecho donde debemos encontrar el significado de tales expresiones”. (Subraya la Sala) Las asociaciones gremiales o profesionales tienen como finalidad la defensa de los intereses de sus asociados desde el ámbito laboral o económico como manifestación del derecho de asociación establecido en el artículo 39 de la Constitución Política, de manera que solo se encuentran excluidas del impuesto de industria y comercio las actividades que sean desarrolladas con ese objeto. (…) [L]os fondos de empleados y las cooperativas tienen una naturaleza similar considerando que ambas son entidades privadas sin ánimo de lucro, que tienen como fin propender por el interés económico de los miembros, y en virtud de esto, desarrollan actividades de índole financiera (…) [R]esulta que PROMEDICO no es una asociación gremial o profesional sin ánimo de lucro, puesto que no tiene como objeto defender los intereses de sus asociados desde el punto de vista laboral o profesional, sino que desarrolla actividades de ahorro y crédito, para el beneficio económico, como en el caso de las cooperativas. La prohibición establecida en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, reiterado por el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986 está dirigida a las

asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, como se evidenció anteriormente, no puede ser considerada la demandante. (…) Del material probatorio aportado se puede concluir que PROMEDICO realizó actividades de ahorro y crédito y de ventas de seguros, por las que obtuvo ingresos, que si bien eran para beneficio de sus asociados, constituyen actividades contempladas como hecho generador del ICA, de acuerdo con el artículo 3 del Acuerdo 35 de 1985 en consonancia con el Código de Comercio (…) Los ingresos por actividades de hotelería, restaurante, alquiler de auditorios, biblioteca y gimnasio se encuentran gravados con ICA, de conformidad con el artículo 4 del Acuerdo 35 de 1985 del municipio de Santiago de Cali (…) Siendo que la prohibición de la norma citada solo cobija a tales asociaciones gremiales, y que adicionalmente se evidenció la ejecución actividades de ahorro y crédito y de hotelería, restaurante, alquiler de auditorios, biblioteca y gimnasio, actividades comerciales y de servicios en la ciudad de Santiago de Cali por parte de la demandante para el año gravable 2008, la Sala Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos considera que sí estaba obligada al pago de dicho impuesto sobre los ingresos percibidos por la prestación de sus actividades.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 39, LITERAL D / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 259 / DECRETO 1481 DE 1989 – ARTÍCULO 2 /

DECRETO 1481 DE 1989 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1481 DE 1989 – ARTÍCULO 63 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 32 / ACUERDO 35 DE 1985 DEL MUNICIPIO DE

SANTIAGO DE CALI – ARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho generador en el desarrollo de las actividades comerciales, industriales y de servicios consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de mayo de 2017, Exp. 23001-23-33-000-201300035-01(21059) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Aplicación a procesos judiciales no a los trámites administrativos / RECURSO DE RECONSIDERACIONCompetencia para resolverlo Se requiere que las funciones de las autoridades territoriales se encuentren previamente determinadas por el municipio de acuerdo con su estructura orgánica. En este sentido, teniendo en cuenta que dentro de la estructura orgánica y administrativa del municipio de Santiago de Cali se encuentran las funciones de la Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro, esta Sala reitera que es válido que, en una entidad territorial, la facultad de formular la liquidación oficial de revisión y la resolución que resuelve el recurso de reconsideración radiquen en una misma área o funcionario. De lo anterior se evidencia que la funcionaria que profirió los actos administrativos demandados tenía la competencia de acuerdo con la normativa vigente para ese momento, y su actuación no vulneró principio alguno.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para decidir el recurso de reconsideración consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13

de octubre de 2011, Exp. 17001-23-31-000-2009-00035-01(18280) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto SANCIÓN POR INEXACTITUD - Configuración / DISMINUCIÓN DE LA SANCIÓN EN APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA TRIBUTARIA – Configuración / CONDENA EN COSTASImprocedencia. Por cuanto no se probó su causación En el caso concreto, se demostró que la demandante sí desarrolló actividades comerciales y de servicios gravadas con ICA, y por tanto procede la sanción por inexactitud consagrada en el artículo 75 del Acuerdo 35 de 1985 modificado por el artículo 75 del Decreto 523 de 1999. No obstante, dado que la imposición de la sanción por inexactitud conforme lo establece el artículo 647 del Estatuto Tributario Nacional, equivalente al 160%, fue modificada por la Ley 1819 de 2016, al establecer una sanción más favorable, en tanto disminuyó su valor al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en las liquidaciones oficiales y el declarado por el contribuyente, es procedente imponer la sanción por inexactitud, calculada con base en el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria. (…) Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas 2

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926)

Demandante: Fondo de Empleados Médicos

(agencias en derecho y gastos procesales), no se condena en costas en esta

instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00583-01(21926)

Actor: FONDO DE EMPLEADOS MÉDICOS DE COLOMBIAPROMEDICO

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 14 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

La parte resolutiva de la sentencia apelada dispuso lo siguiente1: “1. PRIMERO. Declararse inhibido para pronunciarse de fondo respecto del emplazamiento para corregir No. 41.31.1.12.6-08 del 14 de mayo de 2010 y el Requerimiento Especial No. 41.31.1.12.6-33 del 13 de septiembre de 2010, conforme a lo indicado en la parte motiva de ésta providencia.

2. SEGUNDO. Negar las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Sentencia.

3. TERCERO. Declarar en firme la Liquidación Oficial de Revisión contenida en el acto administrativo No. 4131.1.12.6-8047331 de 2011 y que modifica la declaración y liquidación del Impuesto de Industria y Comercio al contribuyente Promedico por el año

gravable 2008.” ANTECEDENTES Previo emplazamiento para corregir y requerimiento especial, la Autoridad Tributaria Municipal notificó la Liquidación Oficial de Revisión nro. 41.31.1.12.6-8047331 del 31 de marzo de 2011, en la que determinó un mayor valor a pagar por concepto del Impuesto de industria y comercio por el año 2008, a cargo del demandante e impuso sanción por inexactitud.2 1 Folio 318 c.p. 2 Folio 38 a 41 c.p. 3

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos El 1 de agosto de 2011, PROMEDICO interpuso recurso de reconsideración3 contra la Liquidación Oficial de Revisión y por medio de la Resolución nro. 4131.1.12.6.1574 del 26 de junio de 2012, la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales confirmó la liquidación oficial recurrida.

DEMANDA En ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante formuló las siguientes pretensiones4: “Comedidamente solicito a los Señores Magistrados hacer las siguientes o similares declaraciones:

1. DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes Actos Administrativos: Emplazamiento para Corregir N°.41.31.1.12.6-08 del 14 de Mayo de 2010.

Requerimiento Especial N°. 41.31.1.12.6-33 del 13 de Septiembre de 2010

Liquidación Oficial de Revisión N°. 41.31.1.12.6-8047331 del 31 de Marzo de 2011 Resolución por la cual se resuelve el recurso de reconsideración No. 41.31.1.12.6-1574 del 26 de Junio de 2012.

2. Como consecuencia de la anterior declaratoria, RESTABLECER EN SU DERECHO al

FONDO DE EMPLEADOS MEDICOS DE COLOMBIA “PROMEDICO”, identificado en el RUT N° 890.310.418-4, disponiendo que:  Mi representada NO es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.  Se actualice de inmediato el estado de cuenta corriente del contribuyente eliminando cualquier obligación a su cargo por impuesto, intereses y sanciones.

3. Condenar al Municipio de Santiago de Cali, a pagar las costas del proceso incluidas las agencias en derecho, porque están demostrados los elementos fácticos y de derecho que prueban la irregularidad manifiesta del ente territorial como se expone en la presente demanda.” NORMAS INVOCADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La demandante invocó como normas violadas los artículos 6, 29, 121 y 333 de la Constitución Política, 34 de Ley 14 del 1983, 6 del Código de Comercio, 84 del Código Contencioso Administrativo y 1, 2, 3, y 4 del Acuerdo 35 de 1985.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente5: La actuación administrativa no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por el demandante, por lo que los actos administrativos fueron proferidos con violación al

debido proceso. 3 Folio 22 a 37 c.p. 4 Folio 98 c.p. 5 Folio 80 al 96 c.p. 4

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos Manifestó que PROMEDICO no es sujeto pasivo del ICA por ser una asociación gremial sin ánimo de lucro, integrada por médicos, que mediante aportes buscan un beneficio social.

Los actos administrativos son nulos por falta de motivación dado que en ellos no se expusieron las razones que los sustentaron, así como por falsa motivación, basada en que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa. Indicó que el demandante violó el debido proceso al expedir los actos administrativos sin la práctica de inspección contable siendo este el acto previo conducente a determinar la sujeción pasiva del ICA de acuerdo con el artículo 31 y 93 del Decreto 523 de 1999. La Autoridad Tributaria Municipal vulneró el principio de imparcialidad, al concentrar el poder y la competencia en un mismo funcionario para proferir los actos administrativos demandados. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santiago de Cali se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos6: La prohibición de gravar a las asociaciones de profesionales gremiales sin ánimo de lucro no se extiende a las actividades industriales y comerciales desarrolladas en el giro ordinario de sus negocios. El hecho de que la Autoridad Tributaria Municipal no haya considerado válidos los

planteamientos del demandante, no implica per se una violación a los principios del debido proceso y justicia tributaria. Precisó que los actos administrativos demandados están soportados en documentos allegados por la parte demandante y otros obtenidos a partir de cruces de información realizados por el municipio. La Administración Tributaria Municipal sí efectuó actuaciones previas a la expedición de los actos administrativos. Prueba de ello es el Auto de verificación o cruce Nro. 4131.1.12.6-008 del 12 de abril de 2010 y la visita realizada a las instalaciones de la compañía por un funcionario de la Subdirección de Impuestos y Rentas del municipio de Santiago de Cali. Afirmó que no se configuró violación alguna al principio de imparcialidad, toda vez que el funcionario que profirió los actos administrativos demandados era competente, y no estaba incurso en ninguna causal de recusación. SENTENCIA APELADA 6 Folios 113 a 129 c.p. 5

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda7.

El Tribunal se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el emplazamiento para corregir y el requerimiento demandados, por ser actos de trámite dentro del proceso de determinación que no tienen carácter definitivo, sino preparatorio, y que por tanto no son objeto de control jurisdiccional. Adicionalmente, indicó que para la aplicación de la prohibición de gravar con ICA las entidades sin ánimo de lucro establecida en el numeral segundo, literal d), del

artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, se debe analizar la realización del hecho generador del impuesto; es decir, que se realicen actividades industriales, comerciales o de servicios, y no la naturaleza de la entidad, ni si las actividades desarrolladas son prestadas al mismo gremio. Dado que la parte demandante no desvirtuó que realizó actividades relacionadas con el servicio de restaurante, alquiler de auditorios, biblioteca, gimnasio, intereses por préstamos, arrendamientos y ventas de seguros, debe pagar ICA sobre estas actividades. En relación con la objeción a la aclaración del dictamen pericial frente a la cual el demandante adujo que el perito fue más allá de lo pedido, el Tribunal manifestó que ello no constituye un error grave, razón por la cual para la decisión únicamente se omitieron las consideraciones ultra petitum. La Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales de Cali sí se encontraba facultada para proferir los actos administrativos preparatorios y definitivos de acuerdo con la estructura administrativa de la entidad territorial. Los actos administrativos demandados fueron proferidos con base en hechos probados al interior del proceso administrativo razón por la cual no se evidencia vulneración alguna del debido proceso y procede la sanción por no declarar. No era necesaria la práctica de inspección contable, toda vez que el asunto no era de carácter aritmético sino de interpretación normativa. RECURSO DE APELACIÓN En su escrito de apelación8, el demandante indicó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en una falsa motivación al desconocer que PROMEDICO como asociación gremial sin ánimo de lucro no realizó el hecho generador del ICA,

puesto que sus actos no son mercantiles. El Tribunal incurrió en una falta de aplicación de los artículos 131 de la Ley 79 de 1988, 2º. del Decreto 1481 de 1989, y 23 del Decreto 1481 de 1989, dado que PROMEDICO como fondo de empleados no actúa como una entidad financiera, sino como una asociación gremial, que en virtud de su naturaleza debía invertir de manera obligatoria en créditos entre sus asociados y el interés mínimo percibido debía ser reinvertido en el bienestar social. Adujo que el principio de imparcialidad hace parte de las garantías constitucionales aplicables al proceso administrativo, y que no aplicarlo generó una vulneración al principio del debido proceso y el derecho de defensa. 7 Folios 287 a 319 c.p. 8 Folios 326 a 352 c. p. 6

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos Señaló que el a quo omitió la violación al principio de confianza legítima, en razón a que el demandante había determinado previamente que PROMEDICO no era sujeto pasivo del ICA.

No es procedente la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que la entidad demandante cuenta con la totalidad de soportes internos y externos que acreditan que las operaciones no contienen datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados. Adicionalmente, se solicitó que en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia no se aplique la sanción por inexactitud, dada la existencia de una diferencia de criterios.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación9. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión.10 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público11 solicitó confirmar la decisión de primera instancia, toda vez que la demandante ejerce actividades comerciales y de servicios y su naturaleza de persona jurídica sin ánimo de lucro no la exonera del pago de ICA. Las actividades que no están gravadas con ICA son aquellas que tienen relación con su función como entidad de beneficencia, cultural, deportiva, sindical y de asociación, y no respecto de las actividades comerciales, industriales y de servicios que estas desarrollen. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico En los términos del recurso de apelación le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de las Resoluciones nro. 41.31.1.12.6-8047331 del 31 de marzo de 2011 y la nro. 41.31.1.12.6-1574 del 26 de junio de 2012. En concreto, la Sala debe determinar (i) si PROMEDICO es sujeto pasivo de ICA, (ii) si se vulneró el principio de imparcialidad por haber sido proferidas por la misma funcionaria la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración en la que se modificaron la declaración de ICA del año gravable 2008, y (iii) si es procedente la sanción por inexactitud impuesta a PROMEDICO en los actos demandados. El Fondo de Empleados como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio En el recurso de apelación se sostuvo que PROMEDICO no es sujeto pasivo de ICA

en virtud del literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, reiterado por el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, debido a su calidad de asociación gremial sin ánimo 9 Folios 405 a 409 c.p. 10 Folio 409 c.p. 11 Folios 308 a 310 c. p. 7

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos de lucro, máxime cuando sus actividades son de naturaleza cooperativa y no actos comerciales.

En lo que atañe a las asociaciones gremiales o profesionales, estas han sido consideradas por esta Sección como una forma de asociación ligada al derecho colectivo desde el punto de vista laboral, así12: “La Carta Política hace referencia a las “organizaciones gremiales” en su artículo 39, el cual garantiza el derecho de asociación sindical, regulando de forma diferente y autónoma la libertad de asociación que en forma general establece el artículo 38 constitucional. El artículo 103 superior menciona las “asociaciones profesionales” al disponer que el Estado contribuirá a su organización, promoción y capacitación, con el objeto de que constituyan mecanismos democráticos de representación en las diferentes instancias de participación, concertación, control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan. El derecho de asociación encierra distintas facetas y pretende la protección de intereses comunes, pero cuando se alude a las “asociaciones profesionales o gremiales”, se está haciendo referencia concreta a la asociación laboral, regulada por el derecho colectivo del trabajo, por lo que es en esa rama del derecho donde debemos encontrar el

significado de tales expresiones”. (Subraya la Sala) Las asociaciones gremiales o profesionales tienen como finalidad la defensa de los intereses de sus asociados desde el ámbito laboral o económico como manifestación del derecho de asociación establecido en el artículo 39 de la Constitución Política, de manera que solo se encuentran excluidas del impuesto de industria y comercio las actividades que sean desarrolladas con ese objeto. En el caso concreto, el certificado de personería jurídica13 de PROMEDICO la define como un fondo de empleados que tiene como fin la obtención de los siguientes objetivos: 12 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 30 de julio de 2004, exp. nro. 13110, C.P. Ligia López Díaz 13 Folio 222 c.p 8

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos “Los objetivos del Fondo de Empleados Médicos de Colombia PROMEDICO son los

siguientes:

1. Desarrollar íntegramente al ser humano como sujeto, actos y fin de la economía.

2. La prestación de servicios de interés social con carácter de protección económica a sus asociados y a sus beneficiarios o herederos, con la denominación genérica de amparos mutualistas.

3. Fomentar el ahorro tendiente al mejoramiento de la calidad de vida del asociado y su familia.

4. Mejorar las condiciones económicas, sociales, culturales, recreativas, de seguridad social, desarrollo profesional y bienestar familiar de los asociados.

5. Fomentar la solidaridad y el compañerismo entre los asociados.

6. Desarrollar la autogestión solidara democrática y humanista.”

(Subraya la Sala) El artículo 2° del Decreto 1481 de 1989 determinó la naturaleza de los fondos de empleados de la siguiente forma: “Artículo 2º.-Naturaleza y características. Los fondos de empleados son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados con las siguientes características:

1. Que se integren básicamente con trabajadores asalariados.

2. Que la asociación y el retiro sean voluntarios.

3. Que garanticen la igualdad de los derechos de participación y decisión de los asociados sin consideración a sus aportes.

4. Que presten servicios en beneficio de sus asociados.

5. Que establezcan la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.

6. Que destinen sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y el crecimiento de sus reservas y fondos.

7. Que su patrimonio sea variable e ilimitado.

8. Que se constituyan con duración indefinida.

9. Que fomenten la solidaridad y los lazos de compañerismo entre asociados.” Ahora bien, el entonces vigente Decreto 1481 de 1989 estableció en su artículo 57 y 63 que los Fondos de Empleados, se asimilarían a las entidades del sector cooperativo reguladas en la Ley 79 de 1988.

Así, el artículo 4°de la mencionada ley estableció sobre la naturaleza de las cooperativas lo siguiente: 9

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926)

Demandante: Fondo de Empleados Médicos

“Artículo 4. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos:

1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.

2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real.” Entonces, los fondos de empleados y las cooperativas tienen una naturaleza similar considerando que ambas son entidades privadas sin ánimo de lucro, que tienen como fin propender por el interés económico de los miembros, y en virtud de esto, desarrollan actividades de índole financiera: “Aunque está dicho en el plenario, no está demás acotar que los fondos de empleados son entidades de naturaleza solidaria y así aparece consagrado en el artículo 6º, parágrafo 2º, de la precitada ley, al disponer que " Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado... los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas”

Además, vistas desde la materialidad de su actividad, los fondos de empleados son similares a las formas de cooperativas que interesan al sub lite, especialmente con las de ahorro y crédito, y las multiactivas con sección de ahorro y crédito, pues las primeras son definidas en el artículo 41 de la citada ley como " organismos cooperativos especializados cuya función principal consiste en adelantar actividad financiera exclusivamente con sus asociados, su naturaleza jurídica se rige por las disposiciones de la Ley 79 de 1988 y se encuentran sometidas al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de la economía Solidaria.(…) A su turno, los fondos de empleados están igualmente autorizados para realizar esa actividad con la misma limitación, esto es, exclusivamente para sus asociados, al tenor de los artículos 22 y 23 del Decreto 1481 de 1989, (...) 10

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos La normativa reseñada no hace más que reflejar una situación de similitud material o sustancial, procedimental, axiológica y teleológica entre los fondos de empleados y las cooperativas, la cual es puesta de presente por la Corte Constitucional en sentencia citada por la parte demandada, núm. C-272 de 1994, al considerar que "Los fondos de empleados guardan semejanza con las cooperativas de empleados, por ser organizaciones sin ánimo de lucro, formadas por trabajadores que son los aportantes y los gestores de la misma, y que se asocian con el objeto de producir o distribuir conjuntamente bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros,

además de estar sujetos al control y vigilancia del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.14" (Subraya la Sala) De la lectura y aplicación de las disposiciones citadas, resulta que PROMEDICO no es una asociación gremial o profesional sin ánimo de lucro, puesto que no tiene como objeto defender los intereses de sus asociados desde el punto de vista laboral o profesional, sino que desarrolla actividades de ahorro y crédito, para el beneficio económico, como en el caso de las cooperativas. La prohibición establecida en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, reiterado por el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986 está dirigida a las asociaciones profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, dentro de las cuales, como se evidenció anteriormente, no puede ser considerada la demandante. El tenor literal de dicha norma es el siguiente: “Artículo 39. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuará vigentes:

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además subsisten para los Departamentos y Municipios las siguientes prohibiciones:

d. La de gravar con el impuesto de Industria y Comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.” (Subraya la Sala) 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 22 de junio de 2006, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta

11

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00583-01 (21926) Demandante: Fondo de Empleados Médicos Una vez establecido que dicha prohibición no es aplicable respecto de PROMEDICO al no ostentar la calidad de asociación gremial sin ánimo de lucro, es pertinente determinar si la compañía realizó el hecho generador del ICA.

El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 consagra que el desarrollo de las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realicen en los municipios de manera directa o indirecta, de manera que “sólo si esos ingresos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de las actividades gravadas, podrá configurarse el hecho generador en cabeza de quien la ejecuta (…)15.” Del material probatorio aportado se puede concluir que PROMEDICO realizó actividades de ahorro y crédito y de ventas de seguros, por las que obtuvo ingresos, que si bien eran para benefici