CE - 76001-23-33-000-2012-00587-01(25038)-2022

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038)

Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico

LÍMITES DE LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA

FORMULACIÓN DE CARGOS DE APELACIÓN EN LOS ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE

APELACIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA

[S]e pone de presente que la Sala no se pronunciará sobre la solicitud formulada por la demandada en los alegatos de conclusión de esta instancia, relativa a la orden de devolución dada por el a quo, porque la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados por el recurrente en la apelación (artículo 328 del CGP) y sucede que la demandada no apeló esa concreta decisión del tribunal. Al respecto, cabe reiterar que la etapa de alegaciones de conclusión no es la adecuada para formular cargos de apelación en contra de lo resuelto en la sentencia de primer grado FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la etapa de alegaciones de conclusión no es la adecuada para formular cargos de apelación en contra de lo resuelto en la sentencia de primer grado consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 07 de mayo de 2020, Exp. 68001-23-33-000-2016-00681-01(23572), C.P. Julio Roberto Piza PJ: Las bonificaciones están gravadas con los aportes?

APORTES AL ICBF / NÓMINA MENSUAL DE SALARIO / ELEMENTOS

CONSTITUTIVOS DE SALARIO / BONIFICACIÓN OTORGADA AL TRABAJADOR /

BONIFICACIÓN HABITUAL OTORGADA AL TRABAJADOR / PACTO DE

DESALARIZACIÓN / LÍMITES AL PACTO DE DESALARIZACIÓN / FINALIDAD DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL AL ICBF El artículo 17 de la Ley 21 de 1982, establece que los aportes con destino al ICBF, se liquidan con base en la nómina mensual de los empleadores, entendiendo por tal «la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales». De acuerdo con lo anterior, la base gravable de los aportes al ICBF se define con sustento en las disposiciones laborales sobre salario, señaladamente los artículos 127 y 128 del CST. Sobre los pactos de desalarización instituidos con el artículo 128 ibidem –con la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990–, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que permitían excluir de la base gravable de los aportes pagos que, en principio, estarían gravados. Así, en la sentencia de unificación nro. 2021CE-SUJ-4-004 dictada por esta Sección el 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García) se precisó que no se trataba de que un pago salarial pierda su connotación por el acuerdo entre las partes de la relación laboral

sino que, para efectos de los aportes, el pacto de desalarización sobre un pago lleva a su exclusión de la base gravable. Entonces, la presente controversia se decidirá atendiendo a la regla de unificación nro. 2 incorporada en la sentencia de unificación citada supra, del 09 de diciembre de 2021, conforme con la cual «en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social», regla que se extiende a los aportes con destino al ICBF, puesto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico que, como se indicó, la base gravable también está conformada por los pagos salariales, definidos en los términos de la ley laboral. Con ese precedente se desestima el razonamiento en que sustenta la apelante única su oposición a la sentencia de primera instancia, i.e. el planteamiento según el cual la habitualidad en el pago de las bonificaciones determina su naturaleza salarial, al margen del pacto de desalarización de las partes; puesto que, según el criterio de la Sala, las partes pueden acordar que las bonificaciones habituales, que en principio serían consideradas salario –artículo 127 del CST–, no constituyan un pago salarial a efectos de excluirlas del IBC de los aportes.

También porque la habitualidad de la contraprestación no es indicativa de su carácter

retributivo, como sí lo es su finalidad FUENTE FORMAL: LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127, 128

LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 15

LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social, se reiteran las reglas de unificación sentadas en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 9 de diciembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2016-0249601(25185), C.P. Milton Chaves García El monto total pagado por vacaciones a los trabajadores con remuneración integral hace base para las contribuciones parafiscales?

VACACIONES / SALARIO INTEGRAL / BASE DE LIQUIDACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL / INGRESO BASE DE COTIZACIÓN / APORTES PARAFISCALES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL / FACTOR BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL / CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA [L]a Sala reiterará, en lo pertinente, el precedente judicial adoptado en esos fallos (…) De acuerdo con esa jurisprudencia, los artículos 132 del CST y 49 de la Ley 789 de 2002 no hacen distinciones frente a los pagos percibidos por el trabajador cuando se ha estipulado salario integral, de forma que la base para calcular los aportes parafiscales respectivos corresponde al 70 % de dichas erogaciones, incluidas las vacaciones. En

ese sentido, en sentencia del 03 de agosto de 2016, esta Sala precisó que «el factor prestacional en el salario integral (30 %) no hace parte de la base para el cálculo de los aportes parafiscales», de manera que «el límite del 70% aplica para todos los pagos que recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982» (exp. 20697, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Así, siguiendo el precedente que en esta oportunidad se reitera, en los eventos en que se acuerde retribución integral, la liquidación de los aportes parafiscales debe efectuarse a partir del 70% de las vacaciones pagadas. Esto porque, a efectos de la determinación del monto de la obligación tributaria, el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 no establece excepciones en relación con pagos salariales específicos, por lo que debe concluirse que todas las erogaciones —comprendidas las vacaciones— a favor del empleado se someten a imposición sobre un IBC del 70% y no sobre una base mayor. (…) [L]e correspondía a la Administración demostrar los aspectos positivos de la base imponible, como son los ingresos laborales que buscó gravar con los aportes, pues era quien invocaba a su favor la modificación del caso (sentencias del 31 de mayo de 2018 y del 05 de agosto de 2021, exps. 20813 y 22478, CP: Julio Roberto Piza). Sin embargo, se limitó a señalar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico que liquidó las contribuciones de acuerdo con la información reportada en los estados financieros de la demandante, sin identificar los rubros que en su concepto estarían gravados, así como el sustento para añadirlos a la base gravable. En cambio, el a quo verificó que la demandante realizó los aportes sobre el monto gravado de las vacaciones (i.e. para los trabajadores que devengaron salario integral y para los demás a quienes se les pagó salario durante el disfrute del descanso), hecho que no logró desvirtuar la autoridad tributaria.

FUENTE FORMAL:

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 132

LEY 789 DE 2002 - ARTÍCULO 49

LEY 21 DE 1982 - ARTÍCULO 17

LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el porcentaje de las vacaciones que se incluye en la base de liquidación de los aportes parafiscales en el caso de los empleados con salario integral consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 17 de marzo de 2016, Exp. 76001-23-31-000-2011-01867-01(21519), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 03 de agosto de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00033-01(20697), C.P. Jorge Octavio Ramírez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 13 de diciembre de 2017, Exp.

25000-23-37-000-2012-00161-01(20527), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 18 de julio de 2019, Exp. 25000-23-37-0002012-00011-02(21026), C.P. Julio Roberto Piza Era procedente la condena en costas impuesta? CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / ELEMENTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / PRESUPUESTOS DE LA CONDENA EN COSTAS / REQUISITOS DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en las sentencias proferidas por la jurisdicción contencioso-administrativa se debe disponer sobre la condena en costas, así, porque el pronunciamiento sobre las costas forma parte del contenido del fallo. En línea con lo anterior, el artículo 365 del CGP prevé que, por regla general, se condenará en costas (expensas y agencias en derecho) a la parte vencida en el proceso (ordinal 1.°) o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso interpuesto, siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (ordinal 8.°). Toda vez que no obran en el expediente pruebas que acrediten su causación, la Sala revocará la decisión del a quo sobre la condena en costas a la demandada. (…) Por no estar probadas en el expediente, la Sala también se

abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188

LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365

NUMERAL 1, 8

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Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038)

Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00587-01(25038)

Actor: CORPORACIÓN DEL COLEGIO COLOMBO BRITÁNICO

Demandado: ICBF FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió (ff. 191 y 191 cp1): Primero.- Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 4292 del 21 de diciembre del 2011 y 2225 del 18 de julio de 2012 proferidas por el ICBF, en relación con el ajuste del 3% por concepto

de parafiscales a las bonificaciones pagadas por la Corporación Colegio Colombo Británico a los docentes [nombres] en las nóminas correspondientes a los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero). Segundo.- Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al ICBF abstenerse de cobrar a la Corporación Colombo Británico las sumas de dinero liquidadas por concepto de bonificaciones pagadas a los docentes relacionados en el numeral anterior. En el evento de que el pago ya se hubiere realizado, el ICBF deberá reintegrar al demandante dichas sumas debidamente actualizadas. Tercero.- Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 4292 del 21 de diciembre del 2011 y 2225 del 18 de julio de 2012 proferidas por el ICBF, en lo relacionado con el ajuste del 3% por concepto de parafiscales sobre las vacaciones y vacaciones en salarios integrales reportadas por la Corporación Colegio Colombo Británico en las nóminas correspondientes a los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero).

A título de restablecimiento del derecho se ordena al ICBF abstenerse de cobrar a la Corporación Colombo Británico las sumas de dinero liquidadas por concepto de vacaciones y vacaciones en salarios integrales, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. En el evento de que el pago ya se hubiere realizado, deberá reintegrar al demandante dichas sumas debidamente actualizadas. Cuarto.- El ICBF no deberá cobrar a la Corporación Colegio Colombo Británico suma de dinero alguna por concepto de intereses moratorios sobre el ajuste del 3% de los aportes parafiscales por los conceptos estudiados en esta providencia y dentro de los periodos objeto de discusión. En el evento de que el pago ya se hubiere materializado, devolverá al accionante las sumas que por tal concepto correspondan, debidamente actualizadas. Quinto.- Ordenar al ICBF cancelar los registros contables que se hubieren abierto a la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico Corporación Colegio Colombo Británico como deudora de los ajustes parafiscales respecto de las bonificaciones pagadas a los docentes [nombres], las vacaciones y vacaciones de salarios integrales reportados en las nóminas correspondientes a los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero

a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero). Sexto.- Negar la última pretensión de la demanda. Séptimo.- De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva condénese en costas al ICBF. Como agencias en derecho, fíjese el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones de la demanda. Liquídense por la Secretaría de la Corporación. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa cuantificación de los ajustes realizada con la Liquidación nro. 199325, del 03 de noviembre de 2011 (f. 13 cp1), la demandada modificó las autoliquidaciones de aportes con destino al ICBF presentadas por la actora para algunos periodos de los años 2006 a 2011 con la Resolución nro. 4292, del 21 de diciembre de 2011 (ff. 9 a 11 cp1). Dicha decisión fue confirmada por la Resolución nro. 2225, del 18 de julio de 2012 (ff. 34 a 43 vto. cp1). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (ff. 87 y 88 cp1):

I. Que se declaren nulas por ser contrarias a la Constitución y a la Ley la Resolución No. 4292 del 21 de diciembre de 2011 y la Resolución No. 2225 del 18 de julio de 2012, proferidas ambas por la

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle del Cauca, mediante las cuales liquidó mayores ajustes por aportes parafiscales por los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero), y liquidó intereses moratorios derivados de esos periodos. Il. Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos atrás individualizados se restablezca en su derecho a la Corporación del Colegio Colombo Británico declarando lo siguiente: a) Que la Corporación del Colegio Colombo Británico no adeuda suma alguna por concepto de ajustes por aportes parafiscales de los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero): b) Que la Corporación del Colegio Colombo Británico no adeuda suma alguna a título de intereses moratorios derivados de los ajustes parafiscales de los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero): c) Que se cancelen los registros contables que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle del Cauca hubiere abierto a la Corporación del Colegio Colombo Británico como

deudora de los ajustes por aportes parafiscales de los periodos 2006 (julio, septiembre, noviembre y diciembre), 2007 (enero a diciembre), 2008 (enero, marzo a diciembre), 2009 (enero a Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico diciembre), 2010 (enero a marzo, mayo a diciembre) y 2011 (enero y febrero); y d) Que se cancele la radicación y se archive el expediente abierto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional Valle del Cauca en contra de la Corporación del Colegio Colombo

Británico. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 1.º, 2.º y 363 de la Constitución; 127 y 128 del CST (Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 2663 de 1950); 17 de la Ley 21 de 1982; 1.º de la Ley 89 de 1988; 18 de la Ley 50 de 1990; 17 de la Ley 344 de 1996 y; 49 de la Ley 789 de 2002, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 72 a 87 cp1): Sostuvo que su contraparte infringió los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996 al añadir a la base gravable de los aportes las bonificaciones que se pactaron como extra-salariales. Esto porque, en su opinión, únicamente estaban gravados los

pagos con connotación salarial. También, discutió la determinación de los aportes de los periodos de vacaciones relativos a los trabajadores que devengaron salario integral, puesto que la demandada tomó como IBC el 100% del pago por descanso, no obstante que la base gravable era el 70% del mismo. Asimismo, se opuso a los ajustes de los periodos de vacaciones de los demás profesores argumentando que la demandada omitió motivar esa glosa. También, que durante las vacaciones pagó a los profesores el salario ordinario, y sobre ese rubro realizó los aportes. Al efecto, explicó que la provisión contable que realizó para las vacaciones no se materializó en pagos por este concepto sino en un menor valor del gasto por salarios. Explicó que tampoco procedían los ajustes por vacaciones compensadas, ya que como los contratos de los profesores tenían una vigencia de un año (señaladamente, del 01 de septiembre al 31 de agosto para los años 2006 a 2009 y, del 01 de agosto al 31 de julio a partir de 2010) al liquidarlos no se causaban pagos por vacaciones, porque eran disfrutadas durante el periodo lectivo. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 117 a 123 cp1), para lo cual defendió que, aunque las bonificaciones se pactaron como extra-salariales, tenían connotación salarial, pues su habitualidad indicaba que eran retributivas del servicio prestado y, como tal, estaban gravadas con los aportes. Asimismo, sostuvo que, según lo previsto en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, los aportes de los periodos de

vacaciones relativos a los trabajadores que devengaron salario integral se liquidaban sobre el 100% del pago por descanso, pues la base gravable especial únicamente fue prevista respecto de los pagos que remuneraban el servicio. Por último, explicó que determinó los aportes de las vacaciones para los profesores a partir de los pagos que informó la actora en los libros contables. Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (ff. 172 a 192 cp1), porque respecto de cuatro trabajadores encontró probado que las bonificaciones se pactaron como carentes de connotación salarial y, en consecuencia, juzgó que debían excluirse del cálculo de los aportes, al margen de la habitualidad en su pago. En cambio, en los demás casos avaló su adición, pues la actora omitió probar el pacto de desalarización. De otra parte, juzgó improcedentes las glosas a los aportes de los periodos de vacaciones. Esto porque entendió que la base gravable especial sobre el salario integral se aplicaba respecto de todos los rubros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico pagados a los trabajadores con esa forma de remuneración, de manera que para las vacaciones su cálculo se hacía sobre el 70% del pago. También que, durante esta novedad, la actora determinó los aportes sobre los pagos efectivamente realizados a

los trabajadores. Finalmente, atendiendo a los cargos que prosperaron ordenó la suspensión de las acciones de cobro y la devolución de las sumas que la actora hubiere pagado por los actos acusados. Recurso de apelación El extremo pasivo apeló la decisión del a quo (ff. 220 a 242 vto. cp1), para lo cual insistió en que las bonificaciones pagadas por la demandante habitualmente formaban parte del IBC de los aportes, porque la habitualidad determinaba su carácter salarial y, así lo reconocía la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Negó que los trabajadores de la actora hubieran devengado salario integral, puesto que las remuneraciones no superaban los 10 SMLMV, por lo cual señaló que el 100% de lo pagado por vacaciones (i.e. disfrutadas o compensadas) hacía base para los aportes. Agregó que, aunque la remuneración fuera integral, el IBC en los periodos de vacaciones correspondía al total pagado por el descanso. Esto porque la base gravable especial se aplicaba sobre la remuneración del servicio, no del descanso. Por último, manifestó que basó las glosas en la información reportada por la actora y pidió que se revoque la condena en costas. Alegatos de conclusión Las partes reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (ff. 21 a 23 vto. y 24 a 26 vto. cp2). Además, la demandada se opuso a la orden de devolución dada por el a quo, como quiera que la actora no pagó la obligación

determinada en los actos acusados. También solicitó que se decreten de oficio las pruebas documentales que aportó con el recurso de apelación y que negó el despacho sustanciador mediante auto del 28 de noviembre de 2019 (f. 6 cp2). El ministerio público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y la condenó en costas. Así, corresponde establecer si, por su habitualidad, las «bonificaciones» están gravadas con los aportes; seguidamente y, si el monto total pagado por vacaciones a los trabajadores con remuneración integral hace base para las contribuciones parafiscales. Por último, debe verificarse si era procedente la condena en costas impuesta. En cambio, se pone de presente que la Sala no se pronunciará sobre la solicitud formulada por la demandada en los alegatos de conclusión de esta instancia, relativa a la orden de devolución dada por el a quo, porque la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados por el recurrente en la apelación (artículo 328 del CGP) y sucede que la demandada no apeló esa concreta decisión del tribunal. Al respecto, cabe reiterar que la etapa de alegaciones de conclusión no es la adecuada para formular cargos de apelación en contra de lo resuelto en la sentencia de primer grado (sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 23572, CP: Julio Roberto Piza).

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Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico Con todo, se precisa que la orden de reintegro dictada por el juez de primera instancia supone una comprobación de los pagos efectuados por la contribuyente, pues este determinó que la devolución solo cabría «En el evento de que el pago ya se hubiere realizado».

Tampoco se hará mención de su petición probatoria pues esta se negó mediante auto del 28 de noviembre de 2019 (f. 6 cp2), indicando que no se advertía la necesidad de decretar tales pruebas de oficio, decisión que quedó ejecutoriada. 2Sobre el primer problema jurídico planteado, la apelante defiende la inclusión de las «bonificaciones» en el IBC de los aportes al considerar que son constitutivas de salario. Así, aunque acepta que hay un pacto de desalarización respecto de ese rubro, se opone a dotarlo de efectos porque su pago es habitual, lo cual le lleva a entender que es indicativo de su naturaleza salarial. En el otro extremo, la demandante defiende su exclusión, en tanto corresponde a un pago que se pactó como extra-salarial. Tesis que fue avalada por el a quo únicamente para los aportes de cuatro trabajadores respecto de los cuales encontró probado el acuerdo de desalarización. Por lo anterior, se verifica que las partes no discuten la existencia de los pactos de desalarización que valoró el

tribunal sobre esas bonificaciones, sino los efectos de la habitualidad del pago, para determinar su naturaleza salarial o extra-salarial. Le corresponde, entonces, a la Sala definir si la habitualidad de las «bonificaciones» permitía excluirles la connotación extrasalarial acordada por las partes de la relación laboral. El artículo 17 de la Ley 21 de 19821, establece que los aportes con destino al ICBF, se liquidan con base en la nómina mensual de los empleadores, entendiendo por tal «la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales». De acuerdo con lo anterior, la base gravable de los aportes al ICBF se define con sustento en las disposiciones laborales sobre salario, señaladamente los artículos 127 y 128 del CST. Sobre los pactos de desalarización instituidos con el artículo 128 ibidem –con la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990–, el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 señaló que permitían excluir de la base gravable de los aportes pagos que, en principio, estarían gravados. Así, en la sentencia de unificación nro. 2021CE-SUJ-4-004 dictada por esta Sección el 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García) se precisó que no se trataba de que un pago salarial pierda su connotación por el acuerdo entre las partes de la relación laboral sino que, para efectos de los aportes, el pacto de desalarización sobre un pago lleva a

su exclusión de la base gravable. Entonces, la presente controversia se decidirá atendiendo a la regla de unificación nro. 2 incorporada en la sentencia de unificación citada supra, del 09 de diciembre de 2021, conforme con la cual «en virtud de los artículos 128 del CST y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social», regla que se extiende a los aportes con destino al ICBF, puesto que, como se indicó, la base gravable también está conformada por los pagos salariales, definidos en los términos de la ley laboral. Con ese precedente se desestima el razonamiento en que sustenta la apelante única su oposición a la sentencia de primera instancia, i.e. el planteamiento según el cual la habitualidad en el pago de las bonificaciones determina su naturaleza salarial, al margen del pacto de desalarización de las partes; puesto que, según el criterio de la 1 También aplicable a los aportes con destino al ICBF por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 89 del 1988. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 76001-23-33-000-2012-00587-01 (25038) Demandante: Corporación del Colegio Colombo Británico Sala, las partes pueden acordar que las bonificaciones habituales, que en principio serían consideradas salario –artículo 127 del CST–, no constituyan un pago salarial a

efectos de excluirlas del IBC de los aportes. También porque la habitualidad de la contraprestación no es indicativa de su carácter retributivo, como sí lo es su finalidad (sentencia del 17 de marzo de 2022, exp. 25561, CP: Julio Roberto Piza). Por lo anteriores planteamientos, no prospera el cargo de apelación. 3Adicionalmente, la demandada defiende que, durante los periodos de vacaciones, la base gravable de los aportes relativa a los trabajadores con remuneración integral correspondía al 100% de lo pagado por el descanso. Esto porque el IBC especial (señaladamente, el 70% del salario integral) se aplicaba sobre la remuneración del servicio, no del descanso. Además, argumenta que determinó los aportes de acuerdo con la información que reportó la demandante en sus estados financieros. En el otro extremo, la actora defiende la aplicación de la base especial también respecto de los pagos por vacaciones por cuanto, en su opinión, el factor prestacional –i.e. el 30% del total remunerado– no está gravado con los aportes. Tesis que avaló el a quo. Siguiendo los anteriores planteamientos le corresponde a la Sala establecer si el IBC para los periodos de vacaciones de los trabajadores que devengaron salario integ