CE-76001-23-33-000-2012-00609-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA – Tráfico de influencias Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial y luego de analizar las pruebas que obran en el expediente, no se puede concluir que mediante la comunicación enviada al burgomaestre local, los concejales demandados hubiesen ejercido una influencia psicológica en el Alcalde del municipio de Guacarí, para que realizara una actividad que no llevaría a cabo de no ser por la calidad que aquellos ostentan. Tampoco se demostró que el Alcalde municipal hubiera accedido a la solicitud de los concejales ni que se hubiera reintegrado a la señora VIVIANA ANDREA DOMÍNGUEZ GUERRERO. Adicionalmente no hay prueba alguna de que los concejales demandados con la solicitud de reintegro hecha al Alcalde, hubieran recibido algún beneficio o hubieran hecho prometer para sí o para un tercero dinero o dádivas. Así las cosas, la Sala considera que no existen en el expediente pruebas, que permitan imputar a los demandados conductas constitutivas de tráfico de influencias en su condición de Concejales del municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca).

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 5

NOTA DE RELATORIA: Tráfico de influencias, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 9 de agosto de 2009, Rad. 2009-00058, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 12 de junio de 2012, Rad. 2011-01112, MP. María Claudia

Rojas Lasso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00609-01(PI)

Actor: AICARDO MORENO

Demandado: OSCAR HERNAN LENIS BERRIO Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 3 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y se denegaron las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La demanda El ciudadano AICARDO MORENO VÉLEZ, en nombre propio, presentÓ demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a que, mediante sentencia, se dispusiera la Pérdida de la Investidura de Concejales del Municipio de Guacarí (Valle del Cauca) de los señores OSCAR HERNÁN LENIS BERRÍO, HUGO VIVEROS CAICEDO, ADEMIR LEANDRO CORRALES MARTÍNEZ, JUAN CARLOS POTES LOZANO, ENRIQUE VALENCIA Y LORENA AGUDELO OSORNO elegidos para el período constitucional comprendido entre los años 2012 a 2015. I.1.1. Los actores afirman que los demandados violaron el numeral 5 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, incurriendo en las causales de pérdida de investidura

de tráfico de influencias. I.1.2. En apoyo de sus pretensiones los demandantes plantearon, en síntesis, los siguientes hechos: Señalaron que el señor ENRIQUE SÁNCHEZ CALDERÓN, en su calidad de alcalde de la entidad territorial, en ejercicio de sus facultades desvinculó de la planta de cargos a la señora VIVIANA ANDREA DOMÍNGUEZ GUERRERO, quien se desempeñaba como funcionaria de la administración municipal. Con posterioridad a la desvinculación, los concejales demandados, aduciendo su calidad de ediles de dicha municipalidad, remitieron al alcalde un oficio referenciado como ”SOLICITUD DE COLABORACIÓN” donde en términos generales piden el reintegro de la funcionaria desvinculada de la nómina municipal, actividad que ellos solicitan como “COLABORACIÓN”. Asevera que los concejales atacados, valiéndose de su investidura presionaron y ordenaron de manera escrita al alcalde municipal para que reintegrara a la señora VIVIANA ANDREA DOMÍNGUEZ GUERRERO, por lo cual incurren en la causal de pérdida de investidura consistente en tráfico de influencias debidamente comprobado. I.2-. La contestación de la demanda Los concejales OSCAR HERNÁN LENIS BERRÍO, HUGO VIVEROS CAICEDO, ADEMIR LEANDRO CORRALES MARTÍNEZ, JUAN CARLOS POTES LOZANO, Y LORENA AGUDELO OSORNO, presentaron escrito de contestación de la demanda en forma extemporánea. El concejal ENRIQUE VALENCIA, se opuso a las pretensiones de la demanda y

precisó que se atiene a lo probado dentro del trámite. Manifestó que el accionante realiza una serie de apreciaciones subjetivas y temerarias para esconder la autoría intelectual de la denuncia. Estima que lo que si logra el denunciante es evidenciar la falta del alcalde municipal al no trasladar a las autoridades de vigilancia y control el documento aportado como prueba, así como la forma en que este se allegó después de un año. Propone las siguientes excepciones: (i) caducidad del medio de control; (ii) falta de legitimación por pasiva; (iii) ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales; (iv) buena fe exenta de dolo y culpa; (v) innominada. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decidió denegar en primera instancia la pérdida de investidura por tráfico de influencias, de los concejales demandados del municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle de Cauca), por las razones que se exponen a continuación. Consideró el a quo que existía certeza del documento cuya referencia era “solicitud de colaboración” firmado por los concejales atacados, no obstante lo cual no se evidenció que los ediles hayan pretendido con su solicitud obtener beneficio alguno, ni mucho menos que hayan exigido de la beneficiaria cualquier tipo de prestación derivada de la gestión que realizaron ante el Alcalde. Por el contrario, del documento radicado de manera pública y regular en la administración municipal, puede deducirse que la solicitud se limitaba a pedir el reintegro de una funcionaria cuyo desempeño estimaron satisfactorio y benéfico para el municipio

de Guacarí y no a si mismos o a un tercero. Además ni siquiera se probó que ante la ausencia de respuesta del alcalde los concejales hayan ejercido conductas de retaliación, por lo cual la conducta de los concejales demandados no corresponde a la de tráfico de influencias.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en los siguientes términos: Considera el apelante que para que se configure la causal de “tráfico de influencias debidamente comprobado” basta con acreditar la calidad que ostenta un miembro de una corporación pública y su gestión o tráfico. Advierte que si bien han existido discrepancias en la jurisprudencia del Consejo de Estado, si indicar en que casos, que en ocasiones concluye que es necesario que exista un resultado y se obtenga un beneficio para que se tipifique la causal de pérdida de investidura, en otras oportunidades considera que para que se tipifique el tráfico de influencias no es necesaria la presencia de un resultado o beneficio, tesis ésta última que prohíja el recurrente y en virtud de la cual solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO En su concepto, la Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, es partidaria de que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sea confirmada, por las razones que se exponen a continuación. Manifiesta la vista fiscal que en el presente asunto, no se evidenció que los

demandados hayan pretendido obtener beneficio alguno derivado de la gestión que realizaron ante el alcalde. Añade que salvo la comunicación que obra en el expediente y que constituye una simple recomendación, no existe evidencia de presión alguna por parte de los concejales frente al alcalde municipal ni asentimiento alguno de dicho servidor público frente a la restitución de la señora Domínguez Guerrero, requisitos que, a su juicio, exige la jurisprudencia del Consejo de Estado para la configuración de la causal de pérdida de investidura, basando su aserto en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de agosto 5 de 20031. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.Competencia De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1°, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sección decidir la apelación interpuesta contra el fallo que denegó la pérdida de la investidura que ostentaban los demandados como Concejales del Municipio de San Juan Bautista de Guacarí (Valle del Cauca). Adicionalmente, según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. Problema Jurídico

1 Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla. Radicación: 2003-0001-01 (PI 059) Actor Pablo Bustos Sánchez Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad consignados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el asunto bajo examen, los concejales demandados, incurrieron en la causal de pérdida de investidura por tráfico de influencias. La mencionada causal la hace derivar de la existencia de una comunicación dirigida al Alcalde de Guacarí en que los concejales demandados le solicitan el reintegro de la señora VIVIANA ANDREA DOMÍNGUEZ GUERRERO, en consideración a sus calidades profesionales y laborales.

3. Las pruebas que obran en el proceso Está probado que los señores OSCAR HERNÁN LENIS BERRÍO, HUGO

VIVEROS CAICEDO, ADEMIR LEANDRO CORRALES MARTÍNEZ, JUAN CARLOS POTES LOZANO, ENRIQUE VALENCIA Y LORENA AGUDELO OSORNO elegidos concejales del municipio de Guacarí para el período constitucional comprendido entre los años 2012 a 2015 y ostentan tal calidad2. Obra además en el expediente Copia autentica de la comunicación de fecha 14 de febrero de 2012, radicada en la alcaldía del municipio de Guacarí con el número E-000489-2012, dirigida al Dr. JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ CERÓN, alcalde del municipio de Guacarí y firmada por los concejales demandados, cuyo texto es el siguiente:

REF: SOLICITUD DE COLABORACIÓN

Cordial Saludo. 2Folios 34, 40, 45, 58, 76 del cuaderno No. 1. Doctor SÁNCHEZ CERÓN los concejales respaldamos a la señorita VIVIANA ANDREA DOMINGUEZ GUERRERO dadas sus invaluables condiciones profesionales, laborales y su experiencia y su ejemplar comportamiento, lo cual lo pueden corroborar sus inmediatos superiores, y en especial los ciudadanos Guacariceños. Por lo tanto le solicitamos con todo respeto reintegrar a la señorita DOMÍNGUEZ GUERRERO a la nómina del municipio. Agradecemos su siempre amabilidad y atención.

Firmado: OSCAR HERNÁN LENIS BERRÍO, HUGO VIVEROS CAICEDO,

ADEMIR LEANDRO CORRALES MARTÍNEZ, JUAN CARLOS POTES

LOZANO, ENRIQUE VALENCIA Y LORENA AGUDELO OSORNO

4. El caso concreto

El artículo 55 de la Ley 136 de 1994, prevé:

ARTICULO 55. PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los

concejales perderán su investidura por: (…)

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. (…) Por su parte el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 establece que se perderá la investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de

juntas administradoras locales:

5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. (…) En relación con el tráfico de influencias como causal de pérdida de investidura, esta Sección manifestó en providencia de 9 de agosto de 20093:

“la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 8 de agosto de 2001, expediente AC-10966, reiterada en providencia de 29 de julio de 2003 (Expediente núm. PI-00522), se ha dado a la tarea de precisar los alcances de la causal de tráfico de influencias y es así como en la aludida providencia se reconoce que existen algunos criterios que discrepan de la remisión a la ley penal, atendiendo principalmente a que la Corte Constitucional determinó que la responsabilidad disciplinaria era diferente y separable de la penal4[1] y proponen interpretar la norma que la consagra teniendo en cuenta que las palabras que no tienen definición en la Ley deben ser tomadas en su sentido natural y obvio, conforme al uso general de las mismas, tal como lo ordena el artículo 28 del Código Civil. En las oportunidades en que la Sala Plena se ha pronunciado sobre el punto ha favorecido el criterio que propugna por un alejamiento del marco conceptual de origen penal, consecuente con lo cual se ha dicho que: "La causal "Tráfico de Influencias" presupone anteponer la investidura de Congresista ante un servidor público, quien, bajo tal influjo sicológico, realiza una actividad que no adelantaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita. Consiste en una relación de doble envío en donde el Congresista, gracias a la investidura que posee, crea en el destinatario de su influencia la decisión de realizar el hacer solicitado". 5[2] Sobre la figura en estudio la Sala Plena igualmente ha sostenido que puede darse frente a cualquier servidor público sin consideración al orden

jerárquico en que se encuentre, no necesariamente ejerciendo presión hacia un subalterno, sino obteniendo el asentimiento del servidor público de cualquier rango; que la esencia de la conducta proscrita consiste en que un congresista, en este caso un Concejal, merced a su condición de tal, obtenga del servidor público para sí o para un tercero, dinero o dádiva o la promesa de los mismos, sin causa lícita. Que según el diccionario de la Real Academia Española, el vocablo tráfico significa acción de traficar, y traficar, en su tercera acepción, significa hacer negocios no lícitos. Igualmente, la Sala Plena de esta Corporación, ha precisado como elementos que estructuran esta causal, aplicables a los miembros de las corporaciones de elección popular en los entes territoriales los siguientes: 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia de 9 de agosto de 2009. Radicación número: 2009-00058. Actor: Yolanda Arboleda Santos. 4[1] Sentencia de Corte Constitucional C-319 de 14 de julio de 1994. 5[2] Sentencia Sala Plena de 2000-11-28 Exp. AC-11349 M.P. doctora Olga

Inés Navarrete. a. Que se trate de persona que ostente la calidad de Congresista; b. Que se invoque esa calidad o condición; c. Que se reciba, haga dar o prometer para sí o para un tercero dinero, dádiva, con las salvedades o excepciones contempladas en la Ley 5ª de 1992 , en cuanto a las gestiones de los congresistas a favor de sus

regiones; d. Con el fin de obtener beneficio de un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o hubiese de conocer”.6 Desde esta perspectiva legal y jurisprudencial y luego de analizar las pruebas que obran en el expediente, no se puede concluir que mediante la comunicación enviada al burgomaestre local, los concejales demandados hubiesen ejercido una influencia psicológica en el Alcalde del municipio de Guacarí, para que realizara una actividad que no llevaría a cabo de no ser por la calidad que aquellos ostentan. Tampoco se demostró que el Alcalde municipal hubiera accedido a la solicitud de los concejales ni que se hubiera reintegrado a la señora VIVIANA ANDREA

DOMÍNGUEZ GUERRERO.

Adicionalmente no hay prueba alguna de que los concejales demandados con la solicitud de reintegro hecha al Alcalde, hubieran recibido algún beneficio o hubieran hecho prometer para sí o para un tercero dinero o dádivas. Tampoco se encuentra probado que los concejales demandados hubiesen realizado presiones ante el Alcalde municipal anteponiendo para ello su investidura, con el fin de lograr el reintegro solicitado. 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de 12 de junio de

2012. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-01112-00. Actor Herbert

José Iriarte García. Así las cosas, la Sala considera que no existen en el expediente pruebas, que permitan imputar a los demandados conductas constitutivas de tráfico de influencias en su condición de Concejales del municipio de San Juan Bautista de

Guacarí (Valle del Cauca). En consecuencia, se impone confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 3 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO