CE-76001-23-33-000-2012-00719-01(0865-14)-2014

LEY 1437 DE 2011 - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONALRequisitos / BONIFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS - Se causa en forma anualizada / DOCEAVAS PARTES - Bonificación por servicios prestados / LIQUIDACION - Porcentaje / SUSPENSION PROVISIONALReliquidación pensional El Decreto Ley 1042 de 1978 indicó que la cuantía que será equivalente a un 25 % de la asignación básica que este señalada por la Ley, para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, es de resaltar que éste se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. El apoderado de la entidad demandante solicitó, entre otras, la suspensión provisional de la Resolución N°. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, proferida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a través de la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó reliquidar la pensión de la demandada, incluyendo el 100% de la Bonificación por servicios, a partir del 1° de enero de 2002. Teniendo en cuenta lo expuesto, y la jurisprudencia de esta Corporación es claro para la Sala que el porcentaje para liquidar la Bonificación por servicios prestados, es en doceavas partes, y no en un monto equivalente al 100% como equivocadamente se ordenó en el acto administrativo demandado. En este caso, no es necesario hacer valoraciones probatorias, ya que para realizar el referido análisis basta con una confrontación del acto demandado y la norma que estableció la naturaleza de la bonificación por servicios, que estipuló ésta se causa

en forma anualizada, al igual que similares primas como la de navidad y vacaciones, las cuales para efectos del ingreso base de liquidación pensional, se realiza por las doceavas partes.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 243 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-33-000-2012-00719-01(0865-14)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP Demandado: DOLLY MARIA SALAZAR LONDOÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el Auto de 13 de septiembre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que al resolver la solicitud de medida cautelar, decretó la suspensión provisional de la Resolución N°. 037670 de 12 de marzo de 2012.

I. ANTECEDENTES

Mediante apoderado la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -EICEen Liquidación, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la modalidad de

lesividad, presentó demanda1 contra la señora Dolly María Salazar Londoño, tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 10297 de 10 de marzo de 2008 y UGM 037670 de 12 del mismo mes de 20122, proferidas por el Liquidador de CAJANAL E.I.C.E. en Liquidación, a través de las cuales se le reliquidó la pensión de jubilación, incluyendo el 100% de la Bonificación por Servicios. En consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la señora Dolly María Salazar Londoño, a que devuelva todas las sumas de dinero “pagadas de manera indebida” con su respectiva indexación por concepto de la reliquidación de la pensión de vejez.

II. EL AUTO IMPUGNADO Mediante auto de 13 de septiembre de 20133, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, resolvió “Decretar la suspensión provisional parcial” de los efectos de la Resolución No. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, proferida por el liquidador de CAJANAL EICE - En Liquidación, argumentando: En el sub lite, la controversia se contrae en resolver si las resoluciones demandadas, son acordes a derecho, al haber incluido en la liquidación pensional 1 Presentada el 19 de diciembre de 2012 – folios 968 a 985 del cuaderno principal. 2 Por la cual se reliquidó la pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Guadalajara – Buga. (fls. 901 a 906).

3 Ver folios 1043 a 1049. de la demandada, como factor salarial el 100% de la bonificación de servicios prestados y no la doceava parte. Haciendo una comparación de los actos demandados con los Decretos Nos. 247 de 1997 y 1042 de 1978, mediante los cuales se creó la “BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS”, se evidenció una “notoria” contradicción, toda vez que de la lectura de la norma se puede concluir que este factor salarial es anual, consolidando el derecho mes a mes, es decir, que solo se materializa el 100% de dicha bonificación cuando se han cumplido los 12 meses del año, “por lo que no es dable pretender adquirir la totalidad de la bonificación de servicios prestados, pues el cómputo para dicho factor, deberá ser la doceava parte para la liquidación pensional”. Así las cosas, y teniendo como prueba la liquidación pensional que CAJANAL, realizó de la demandada, donde consta que en ésta se tuvo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados, suspendió provisionalmente los efectos de la Resolución N°. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, uno de los actos administrativos demandados, en el sentido de excluir de la pensión mensual de vejez de la demandada, sólo el monto reconocido en exceso respecto a la bonificación por servicios prestados, debiendo cancelarse una doceava parte y no el 100% como se efectuó.

III. LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Mediante escrito4 presentado dentro de la oportunidad debida, la señora Dolly

María Salazar Londoño, mediante apoderado interpuso recurso de alzada contra la providencia anterior, aduciendo que no está de acuerdo con la decisión tomada por el A quo, toda vez que de la confrontación de los Decretos Nos. 1042 de 1978, 247 de 1997 y 717 de 1978, no se advierte una vulneración con la expedición del acto administrativo demandado, ya que no está demostrada la transgresión de los derechos fundamentales, además es evidente que con estos argumentos, el A quo realizó juicios de legalidad, y “nos lleva a que nos encontremos frente a un acto 4 Recurso de Apelación presentado el 25 de octubre de 2013 – folios 1050 a 1055 del cuaderno principal. prejuzgador, cuando apenas comienza un debate que debe estar rodeado de las garantías constitucionales y legales para las partes intervinientes”. Con relación al porcentaje de la Bonificación por Servicios Prestados, han existido dos criterios, sin que haya una posición unificada, y ésta diferencia de juicios no configuran la vulneración del ordenamiento jurídico, además se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad laboral, atinente a la duda “(…) ante la necesidad de escoger entre dos o más interpretaciones, estima el suscrito que ésta reviste en este caso, un carácter de seriedad y objetividad (…)”. Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Resolución N° UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, se profirió en virtud de un fallo de tutela, por lo que sería del caso, antes de proceder a estudiar la viabilidad de su validez, determinar si operó

el fenómeno de la “cosa juzgada”, frente al acto que está ejecutando la orden dada.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir la procedencia de la alzada interpuesta, ya que se encuentra prevista taxativamente por el numeral 2º del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, formulada dentro de la oportunidad prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación; además, es esta Sala competente para decidir de plano el recurso, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125 ejúsdem.

El problema jurídico a resolver, se contrae a precisar si debe decretarse la suspensión provisional, de la Resolución N°. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, propuesta por el apoderado de la parte demandante, por lo que la Sala considera: De la suspensión provisional De conformidad con lo previsto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de manera ostensible, es decir, de la simple comparación entre éstas y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con el libelo, sin necesidad de profundos razonamientos. El C.P.A.C.A. señala la procedencia de las medidas cautelares (art. 229), su finalidad y alcance (art. 230), lo mismo que los requisitos para solicitarlas (art. 231) y el trámite para decretarlas (art 233). En relación con la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los

efectos de un acto administrativo, el nuevo ordenamiento contencioso administrativo señala que ésta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia, y que procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (Negrilla de la Sala). Como lo destacó esta Corporación en un pronunciamiento anterior proferido en el marco de la nueva normatividad establecida en el C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011), para la suspensión provisional se prescindió de la “manifiesta infracción” hasta allí vigente y se interpretó que, “la nueva normativa presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”5. Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez a realizar un estudio no simplemente superficial de la solicitud de la medida sino que incluye la apreciación de las pruebas aportadas al efecto. Todo esto, lógicamente, sin 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 3 de diciembre de 2012, Rad. No. 11001-03-24-000-2012-00290-00. C.P.: Guillermo Vargas Ayala. incurrir en una valoración de fondo más propia de la fase de juzgamiento que de

este primer momento del proceso; ya que, conforme lo estatuido por el artículo 229 CPACA en su inciso 2º, “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.

DEL CASO CONCRETO.

De la Bonificación por Servicios Prestados El Decreto Ley N°. 1042 de 1978, en cuanto a la Bonificación por Servicios Prestados, estableció: “ARTÍCULO 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto crease una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1°. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1° de este Decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. (…)”. (Negrilla y subraya de la Sala) Así mismo, indicó que la cuantía que será equivalente a un 25 % de la asignación básica que este señalada por la Ley, para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, es de resaltar que éste se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. El apoderado de la entidad demandante solicitó, entre otras, la suspensión provisional de la Resolución N°. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, proferida por el Liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a través de la cual

se dio cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó reliquidar la pensión de la señora Dolly María Salazar Londoño, incluyendo el 100% de la Bonificación por servicios, a partir del 1° de enero de 2002. Teniendo en cuenta lo expuesto, y la jurisprudencia de esta Corporación6 es claro para la Sala que el porcentaje para liquidar la Bonificación por servicios prestados, es en doceavas partes, y no en un monto equivalente al 100% como equivocadamente se ordenó en el acto administrativo demandado. En este caso, no es necesario hacer valoraciones probatorias, ya que para realizar el referido análisis basta con una confrontación del acto demandado y la norma que estableció la naturaleza de la bonificación por servicios, que estipuló ésta se causa en forma anualizada, al igual que similares primas como la de navidad y vacaciones, las cuales para efectos del ingreso base de liquidación pensional, se realiza por las doceavas partes. De la Cosa Juzgada El fenómeno jurídico de la cosa juzgada se configura cuando la Jurisdicción, mediante una decisión de fondo debidamente ejecutoriada, ya se ha pronunciado respecto de la misma causa pretendi en un proceso anterior, ésta tiene como fin salvaguardar el principio de la seguridad jurídica, impidiendo que se expidan pronunciamientos futuros sobre un mismo asunto. En el Sub Judice, no se encuentran dados los elementos para que se declare la cosa juzgada (existencia de la identidad de objeto, de causa y de partes), toda vez que, el acto administrativo atacado se expidió en cumplimiento de una orden

6 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B – Sentencia de 23 de febrero de 2012, radicado N°. 52001-23-31-000-2009-00288-01 (1072-2011), Magistrada Ponente Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez y la Sentencia de 14 de agosto de 2009, Radicado N°. 25000-23-25-000-2005-03346-01 (1508-2008). proferida por un Juez Constitucional, creándose una situación jurídica particular respecto de la demandada susceptible de ser controvertida y decidida por el Juez Natural que para el caso concreto es el Juez Contencioso, por lo tanto, no puede considerarse que el fallo de tutela expedido a favor de la señora Salazar Londoño, constituye una decisión de fondo respecto de la reliquidación pensional. En consecuencia, de lo expuesto surge la violación alegada, motivo por el cual se confirmará en todas sus partes, el auto de 13 de septiembre de 2013, mediante el cual se decretó la medida cautelar solicitada por el apoderado de la entidad demandante, con relación a la Resolución N°. UGM 037670 de 2012. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el Auto de 13 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el cual decretó la medida cautelar de la Resolución N°. UGM 037670 de 12 de marzo de 2012, solicitada por el apoderado

de la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en esta Providencia. 2.-DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para continuar el trámite procesal correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

Relatoría: JORM/Lmr.