CE-76001-23-33-000-2013-00185-01(1173-19)-2020

CONTRATO REALIDAD – Configuración / TIEMPO DE SERVICIOS PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Es computable para la pensión de jubilación / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / PERSONA DE LA TERCERA EDAD – Reconocimiento pensional sin demanda previa / PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL FORMAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicación / PAGO DE LOS APORTES A PENSIÓN DURANTE EL TÉRMINO DEL CONTRATO REALIDAD – Competencia / APORTES A PENSIÓN DURANTE EL TÉRMINO DEL CONTRATO REALIDAD – Sobre los honorarios del contrato de prestación de servicios / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial El demandante acreditó los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral. Igualmente se tiene que cumplió con los requisitos del reconocimiento pensional comoquiera que demostró en total un tiempo de servicio al INCORA de 20 años, 2 meses y 30 días y cumplió 55 años de edad el 28 de junio de 2001, fecha en se consolidaron los requisitos de edad y tiempo de servicios para el reconocimiento pensional, al serle aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comoquiera que a 1º de abril de 1994 tenía acreditados 18 años de servicios. Esto en aras de la prevalencia del derecho de acceso a la administración de justicia, el debido proceso y la prevalencia del

derecho sustancial sobre el formal, artículos 29, 228 y 229 de la Constitución Política, frente a una persona de la tercera edad a quien imponerle la carga de volver a presentar la demanda para acceder al reconocimiento pensional constituye un desacierto que no se ajusta a los principios que rigen el Estado Social de Derecho. (…). Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 74 años, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional. Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción, cuando, como se vio, los requisitos para el reconocimiento pensional se encuentran demostrados en este caso. Por esta razón, advierte la Sala que en el sub lite debe darse aplicación a las reglas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación. (…). Tal como lo ordenó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la UGPP asumirá el pago de los aportes pensionales generados en los periodos en que el accionante laboró en virtud del contrato realidad, transcurridos desde el 3 de junio de 1996 y el 21 de mayo de 1999. Estos se calcularán con base en los honorarios pactados en las

órdenes de prestación de servicios. (…). Se tiene que transcurrieron más de 9 meses desde que se profirió la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá hasta que se presentó la demanda en la jurisdicción contenciosa, por lo que la demora en su interposición, impone colegir que ocurrió el fenómeno de la prescripción frente a las mesadas causadas con anterioridad al 11 de diciembre de 2009 atendiendo a la fecha de interposición de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1292 DE 2003 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 2796 DE 2013 – ARTÍCULO 1

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, se impondrá condena en costas de segunda instancia a cargo de la UGPP toda vez que prosperó parcialmente el recurso de apelación propuesto por el demandante a la luz de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral 1

Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00185-01(1173-19)

Actor: JOSÉ OLIVERIO FERNÁNDEZ RINCÓN

Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA, DESARROLLO RURAL Y OTROS Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho

835

Tema: Contrato de prestación de servicios - tiempo para cómputo en pensión de jubilación - reconocimiento

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO

1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4.º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 5 de junio de 2018, por medio de la cual el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor José Oliverio Fernández Rincón contra la Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social1 y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda2

2.1.1. Pretensiones

2. El señor José Oliverio Fernández Rincón, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA,

formuló las siguientes pretensiones3:

1. La inaplicación por inconstitucional e ilegalidad del inciso final del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ii. Se declare la nulidad del Oficio FID 20123180166261 de 26 de septiembre de 2012 suscrito por el director general de Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a través del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 En audiencia inicial de 12 de marzo de 2014, en el curso de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la sucesión procesal de la UGPP frente al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, frente a las obligaciones establecidas en el Decreto 2796 de 29 de noviembre de 2013. 2 Ff. 47 y s.s. y 66 y s.s. Cdno. 1. 3 Según la corrección de la demanda visible a folio 68.

835 iii. Se declare la nulidad de la Resolución 002483 de 23 de diciembre de 2002 suscrita por el director del INCORA, por la cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. iv. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que entre el demandante y el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, -INCORA, en proceso de supresión, hoy Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, existió una relación laboral o contrato realidad y que de éste se deriva el reconocimiento salarial y prestacional por todo el tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de planta y pares para el cargo desempeñado entre el 3 de junio de 1996 y el 30 de noviembre de 1998, por 2 años, 7 meses y 13 días.

1. Se declare que por el período comprendido entre el 3 de junio de 1996 y el 30 de noviembre de 1998, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago indexado del régimen salarial, prestacional, primas, vacaciones, incentivos, aportes a la seguridad social integral y prima técnica establecida para los funcionarios del INCORA, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades, así como la devolución de la retención en la fuente realizada. vi. Se declare que por el periodo comprendido entre el 3 de junio de 1996 y el 30 de noviembre de 1998, el accionante se desempeñó como funcionario de hecho del INCORA, por tanto tiene derecho al reconocimiento y pago

indexado de la pensión de jubilación establecida para los funcionarios del INCORA desde el 18 de junio de 2001, sin prescripción. vii. Se condene a la Nación – Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, antes INCORA, al pago indexado de las mesadas pensionales, reajustes, salarios, prestaciones sociales, vacaciones, las primas de navidad, de vacaciones, extralegal, técnica y demás emolumentos a que tenían derecho los funcionarios de planta del INCORA, a título de indemnización o su equivalente. viii. Que las sumas generadas sean debidamente indexadas «y a título de lucro cesante los intereses moratorios». ix. Finalmente solicitó que se condene en costas a la entidad demandada y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. del CPACA. 835 2.1.2. Supuestos fácticos

3. El señor José Oliverio Fernández Rincón nació el 28 de junio de 1946 y cumplió 55 años de edad el 28 de junio de 2001.

4. Igualmente prestó sus servicios personales al INCORA como empleado público hasta el 30 de abril de 1993, por 17 años, 8 meses y 27 días.

5. Posteriormente se desempeñó a través de órdenes de prestación de servicios para desempeñar las mismas funciones que venía desarrollando como servidor público, por los siguientes periodos:  Del 3 de junio de 1996 hasta el 20 de diciembre de 1996.  Del 3 de mayo de 1997 hasta el 1 de agosto de 1997.

 Del 4 de agosto de 1997 hasta el 3 de diciembre 1997.  Del 6 de diciembre de 1997 hasta el 30 de abril de 1998.  Del 1 de julio de 1998 hasta el 30 de noviembre de 1998.  Del 21 de diciembre de 1998 hasta el 21 de mayo de 1999.

6. Por lo anterior, se desempeñó adicionalmente por 2 años, 7 meses y 13 días, a través de órdenes de prestación de servicios, de manera continua, permanente y subordinada, asignado a una dependencia, periodos en los que debía presentar informes a su jefe inmediato, cumpliendo horarios de lunes a sábado, por lo que recibía una remuneración mensual, con lo cual, sumado al tiempo laborado como servidor público del INCORA arrojó un total de 20 años, 4 meses y 10 días de servicios.

7. Explicó que a través de tales órdenes de prestación de servicios el INCORA encubrió una relación laboral con el demandante, por lo que este dejó de percibir las prestaciones sociales derivadas del empleo que desempeñó.

8. En el 2002 el señor Fernández Rincón presentó solicitud al INCORA de reconocimiento del contrato realidad y la pensión de jubilación, pero ésta le fue negada a través de la Resolución 002483 de 23 de diciembre de 2002.

835

9. Dicha decisión, fue demandada ante la jurisdicción ordinaria, que en primera instancia accedió a sus pretensiones y en segunda instancia declaró su incompetencia dada su condición de empleado público.

10. El INCORA fue suprimido y liquidado a través del Decreto 1292 de 2003 y

ahora es representado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

11. Nuevamente el 12 de septiembre de 2012 el demandante formuló solicitud de reconocimiento del contrato realidad y de la pensión de jubilación, pero se negó su solicitud a través del Oficio FID 20123180166261 de 26 de septiembre de 2012, suscrito por el director general de Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. 2.1.3. Concepto de violación

12. Como normas trasgredidas mencionó de la Constitución Política los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 6.º, 13, 25, 53, 122, 125, y 209. De orden legal citó los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 30, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, así como la Ley 33 de 1985.

13. Explicó que con las decisiones de la entidad se desconocieron principios constitucionales, tales como la protección del derecho al trabajo, que exige la aplicación de la premisa consistente en que toda relación laboral está reglada por un contrato de trabajo, toda vez que desempeñó las funciones de un empleo público, pero sin que le fueran reconocidos los derechos salariales y prestacionales del mismo, lo que afectó su derecho de acceso a la seguridad social al impedirse el otorgamiento de la pensión de jubilación.

14. Además estimó que en este caso no ha ocurrido la prescripción de los derechos derivados del contrato realidad, de conformidad con la sentencia de 17 de marzo de 2011, radicado interno 1372-09 con ponencia del dr. Gustavo Gómez

Aranguren, por lo que deben reconocérsele los derechos derivados del contrato realidad que se configuró con el INCORA. 2.2. Contestación 835 2.2.1. El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia4, actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en que el demandante solo prestó sus servicios en el INCORA desde el 23 de julio de 1975 hasta el 30 de abril de 1993, con 14 días de interrupción para un total de 17 años, 8 meses y 24 días, motivo por el cual no alcanzó los 20 años de servicios requeridos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de jubilación.

15. Según el apoderado, la declaratoria del contrato realidad en virtud de las órdenes de prestación de servicios ejecutadas en los años 1996 a 1998, se debe negar toda vez que las normas del Código Sustantivo del Trabajo no le son aplicables al accionante.

16. Formuló las excepciones de cosa juzgada, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia de la obligación reclamada, legalidad de los actos administrativos demandados y cobro de lo no debido. 2.2.2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contestó la demanda extemporáneamente5. 2.2.3. La UGPP no contestó la demanda. 2.3. La sentencia apelada6

17. El 5 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la UGPP.

18. En primer lugar, el Tribunal advirtió la configuración de la falta de agotamiento de la vía gubernativa, toda vez que revisadas las pruebas documentales aportadas e incluso las solicitadas, no se apreciaba la copia de la reclamación administrativa elevada por el accionante, sin embargo, del Oficio FID 20123180166261 de 26 de septiembre de 2012 se colegía que el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, además, en dicho oficio la entidad dijo que se atenía a lo manifestado en la Resolución 0022482 de 23 de diciembre de 2002, que negó el reconocimiento de la prestación. 4 En escrito obrante a folios 108 y s.s. 5 Ff. 112 y s.s. 6 Ff. 406 y s.s.

835

19. Estimó el Tribunal que la pretensión anulatoria debía entenderse dirigida frente a la Resolución 0022482 de 23 de diciembre de 2002 por la cual se negó la pensión de jubilación. Sin embargo, dijo, que lo solicitado en la demanda desbordó lo pretendido en la vía gubernativa, toda vez que lo planteado en esa sede judicial no fue sometido a conocimiento de la entidad en sede administrativa, ya que solo se pidió el reconocimiento pensional, lo que tornaba inadmisible la revisión del derecho sustancial y acarreaba la declaratoria de excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y una decisión inhibitoria.

20. Sin embargo, estableció que como en este caso el objeto de la demanda era obtener un derecho pensional, era imperioso acudir a lo dicho por la jurisprudencia

del Consejo de Estado en sentencia de 17 de agosto de 2011 dentro del proceso radicado interno 2203-10, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, esto a efectos de que el asunto fuese resuelto a la luz del ordenamiento constitucional, toda vez que se involucraban derechos de las personas de la tercera edad, por lo cual consideró: «Corolario de lo anterior, bajo las anteriores consideraciones, la Sala, teniendo en cuenta que en el sub examine, la exigencia contenida como requisito de acceso a la vía judicial en el artículo 161 num. 2 del C.C.A., limita en este caso la eficacia material del derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad, como el demandante quien a la fecha ostenta la edad de 71 años (fl. 20) e impide su definición judicial; teniendo en cuenta además, que dicho vicio no le fue advertido ab initio para que procediera a su corrección. Por ello, el conjunto normativo que instituye el sistema de vía gubernativa como presupuesto procesal debe ser inaplicado, en este caso en particular, atendiendo a la cláusula de excepción contenida en el artículo 4° Superior, que impone la aplicación en rigor del ordenamiento constitucional de manera preferente incompatibilidad con la inferior. Siendo ello así, se habilita a la Sala para resolver de fondo la cuestión litigiosa.

El problema jurídico: El problema jurídico sometido a consideración de la Sala, consiste en determinar si al señor José Oliverio Fernández Rincón le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación por

cumplir los requisitos de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el tiempo de servicio entre el 3 de junio de 1996 y 30 de noviembre de 1998, que afirma prestó bajo la modalidad de contrato de Prestación de Servicios, en virtud de configurarse contrato realidad y además si tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales propias de una relación laboral.» 835

21. Luego de ello, estableció que el accionante tuvo dos tipos de vinculaciones, una legal y reglamentaria y la otra mediante contrato de prestación de servicios y sobre la primera no había discusión alguna, pero estimó necesario analizar la segunda en virtud del principio de primacía sobre las formalidades frente al desconocimiento de una relación laboral.

22. Al efecto realizó una relación probatoria y se refirió a los testimonios recaudados en el proceso ordinario laboral de los señores Gamaliel Martínez Orozco, Rodrigo Hoyos Orozco, Gabriel Vásquez Paz, los cuales dijo, fueron recaudados ante la jurisdicción laboral y gozaban de eficacia probatoria para ser valorados en el proceso contencioso administrativo, comoquiera que se practicaron a petición de parte dentro del proceso ordinario instaurado por el demandante contra el INCORA en liquidación y el Ministerio de Agricultura, es decir entre las mismas partes, además, el expediente fue aportado oportunamente al proceso y cumplía con las pautas señaladas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 10 de noviembre de 2016, dentro del proceso radicado 57008, con ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio

Gamboa.

23. Luego, se refirió a la figura del contrato realidad y coligió que los derechos prestacionales derivados de la declaración del contrato realidad, al no haberse reclamado dentro del lapso de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual se encuentran prescritos. Esto porque la relación contractual finalizó el 30 de noviembre de 1998 y solo hasta el 11 de diciembre de 2012 el accionante acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para su reclamación, razón por la cual negó el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción, salvo los aportes al sistema de seguridad social.

24. Luego se refirió a la sentencia de 11 de noviembre 2010 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, dentro del proceso radicado con el No. 4015-2004 y luego de ello advirtió que no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo pretendía el accionante, toda vez que estimó que la misma no era consecuencia de la declaración de existencia de la relación laboral directa, pero advirtió que «[…] se accederá a que la demandada pague al último fondo o caja, por los medios más expeditos los porcentajes que le correspondían por concepto de cotización de la pensión

835 (mientras subsistió la relación contractual durante los años 1996, 1997 y 1998, para un total de 2 años, 7 meses y 13 días;) al último fondo o caja de previsión a la cual estuvo afiliado el actor, el cual se desconoce en este proceso, porque en

cada orden de prestación de servicios se señala que debía afiliarse a salud y pensión».

25. Finalmente indicó que quien debía asumir el pago de porcentajes de cotización era la UGPP, en virtud de las funciones establecidas en el Decreto 2796 de 2012.

26. En consecuencia declaró probada la excepción de falta de legitimación por pasiva frente a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, declaró la nulidad de los actos demandados, ordenó a la UGPP pagar los porcentajes que le corresponden al empleador por concepto de cotización de la pensión mientras subsistió la relación contractual durante los años 1996, 1997 y 1998, para un total de 2 años, 7 meses y 13 días, esto al último fondo o caja de previsión social a la cual estuvo afiliado el accionante.

27. Igualmente declaró que se debía computar para efectos pensionales el tiempo laborado por el señor José Oliverio Fernández Rincón bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante los años 1996 a 1998, para un total de 2 años, 7 meses y 13 días, ordenó indexar la condena, negó las demás súplicas de la demanda y condenó en costas a la UGPP. 2.4. Razones de la apelación 2.4.1. El apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación7 en el cual indicó que el accionante laboró en el INCORA, entidad con la cual suscribió contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar trámites para predios baldíos, por lo que esa condición no lo convertía en un empleado oficial y por ende no era

viable el reconocimiento de todas las prestaciones sociales.

28. Además, en el Decreto 02796 de 2013 el Gobierno Nacional transfirió la función pensional del INCORA a la UGPP a partir del 30 de noviembre de 2013, por lo que a esa entidad no le correspondía el pago de los porcentajes pretendidos por el demandante por los años 1996 a 1998, debido a que la entidad tiene 7 Ff. 430 y s.s. Cdno. 1. 835 competencia desde el año 2013, por lo que no es la llamada a responder por las pretensiones incoadas en la demanda, con lo cual se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, además por cuanto la UGPP no fue la entidad que profirió los actos administrativos ni tuvo injerencia en la vía administrativa.

29. Finalmente indicó que no hay lugar a imponer condena en costas en contra de dicha entidad, comoquiera que allegó con celeridad los documentos que se le solicitaron y ha obrado conforme a derecho en cada una de las etapas. 2.4.2. El apoderado del demandante8 interpuso recurso de apelación en el cual manifestó su disenso, específicamente en cuanto al no reconocimiento de la pensión de jubilación y frente a la decisión de prescripción del pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad cuya configuración declaró el

Tribunal .

30. Explicó que el sub lite debe resolverse a la luz de principios constitucionales comoquiera que el accionante pertenece a la tercera edad, y por cuanto al declararse la existencia del contrato realidad no existe justificación alguna para negar la pensión de jubilación al acreditarse los requisitos para su reconocimiento.

31. Indicó que en este caso no ocurrió el fenómeno de la prescripción porque el accionante formuló la demanda ante la jurisdicción ordinaria, «omitiendo el Tribunal de Bogotá como era su deber enviar al juez competente». Y que luego acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa en diciembre de 2012, en consecuencia, sí acudió a la entidad dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios, a reclamar las prestaciones y la pensión, con lo que debe reconocérsele a título de reparación del daño el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los funcionarios de la entidad, toda vez que la sentencia que reconoce la configuración del contrato realidad es de carácter constitutivo. 2.5. Trámite en segunda instancia 8 Ff. 433 y s.s. Cdno . 1.

835

32. Por autos calendados el 26 de marzo de 20199 y el 21 de mayo de 201910, este despacho resolvió admitir el recurso de apelación y correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente. 2.5.1. El apoderado del demandante11 insistió en los argumentos del recurso de apelación, referentes a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción frente a los derechos derivados del contrato realidad; además, que debe accederse al reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante comoquiera que pertenece a la tercera edad y se encuentra en grave estado de salud, lo que puede demostrar con su historia clínica en caso de considerarse necesario. 2.5.2. El apoderado de la UGPP12 insistió en que dicha entidad no está obligada

al reconocimiento de los porcentajes que le corresponden al empleador por concepto de cotización de la pensión durante los años 1996, 1997 y 1998, toda vez que la transferencia en la función pensional del INCORA, a cargo de la UGPP, se materializó el 30 de noviembre de 2013.

33. Las demás entidades y el Ministerio Público guardaron silencio.

34. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

35. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011

(CPACA), la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia.

36. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el señor Fernández Rincón y la UGPP, en su condición 9 F. 453 y s.s. Cdno. 1. 10 F.489 ibidem. 11 Ff. 502 y s.s. Ibidem. 12 Ff. 502 y s.s. Cdno. 1. 835 de apelantes, comoquiera que las demás entidades demandadas no presentaron recurso de alzada. 3.2. Problema jurídico

37. Conforme al marco de apelación, corresponde a la Sala de Subsección establecer (i) si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante, con la inclusión de tiempos, que se señala, laboró a través de

contratos de prestación de servicios en el INCORA; (ii) si en este caso ocurrió la prescripción de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios y (iii) si corresponde a la UGPP asumir el pago de los aportes pensionales por el periodo 1996 a 1998.

38. Para resolver el anterior interrogante se establecerá en primer lugar la posición de la Corporación frente al tema, a efectos de verificar si debe confirmarse o revocarse la decisión de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero negó el reconocimiento pensional. 3.3. Posición del Consejo de Estado frente al IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

39. Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 201013 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

40. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 13 Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

835 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

41. Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 201814, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»15.

42. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los