CE-76001-23-33-000-2013-00484-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente porque la providencia cuestionada es un auto de trámite / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para cuestionar un auto de sustanciación Partiendo de la pretensión presentada por los actores en el sentido que se deje sin efectos el auto 209 del 2 de mayo de 2013, que negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto que dispuso la complementación y aclaración del dictamen por solicitud de la parte demandada, es necesario señalar que el auto objeto de debate es un acto de trámite que hace parte de un proceso que se encuentra en curso, que todavía es objeto de discusión, valoración y decisión por parte del administrador judicial. En virtud de lo anterior, la Sala señala que en el presente caso se está en presencia de una providencia de simple y mero trámite, esto es que son autos de sustanciación que no teniendo la categoría o ser una providencia que le ponga fin al proceso, y menos que se trate de un fallo o una sentencia definitiva, pues, es improcedente la acción de tutela propuesta por la parte demandante, puesto que son simples autos de sustanciación y no fallos definitivos, ni providencias que le pongan fin al litigio en donde ella se encuentra envuelta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se vulneran derechos fundamentales, ver sentencia de Sala Plena de esta Corporación, exp. 2009-01328-01, del 31 de julio de 2012.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00484-01(AC)

Actor: ROSA LILIANA BORRERO QUIJANO

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI Se decide oportunamente la impugnación presentada por el señor JULIO CESAR CABRERA CANO y la señora ROSA LILIANA BORRERO QUIJANO en contra de la sentencia de tutela del 27 de mayo de 2013, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante la cual negó el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

I. LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1. Los actores presentaron acción de tutela en contra de la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Calí con el fin de obtener la protección al derecho fundamental constitucional al debido proceso, por lo cual solicitaron: “1. Que se conceda el amparo del derecho al debido proceso y así prevenir una posible transgresión al Derecho de Defensa.

2. Solicita se decrete la nulidad o se deje sin efectos al auto interlocutorio número 209 en el proceso de ACCIÓN POPULAR de radicación número 2009-248.

3. Por lo tanto se ordene a la jueza accionada o quien ejerza el cargo, que revise y estudie nuevamente la demanda y ajuste su providencia a la solicitud inicial de la prueba”.

I.2. La vulneración de los derechos son inferidos por los actores en síntesis de los

siguientes hechos: I.2.1.Los actores presentaron acción popular contra del Municipio de Santiago de Cali, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Superintendencia de Notariado y Registro, la Constructora Meléndez S.A. y la Entidad Fiduciaria CORFICOLOMBIA S.A., mediante la cual se pretende que se amparen los derechos colectivos afectados por un contrato de transacción celebrado entre la sociedad MELENDEZ S.A. y el municipio de Santiago de Cali. I.2.2. Mediante auto interlocutorio el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Cali, admite la reforma a la demanda; el actor solicita la vinculación de MELENDEZ S.A. y CORFICOLOMBIA S.A. y, adiciona el cuestionario del dictamen pericial de la SUBDIRECCIÓN DE CATASTRO. I.2.3. El proceso fue remitido por Descongestión al Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión, el cual mediante auto interlocutorio decretó la prueba pericial solicitada en la demanda y ofició a la SUBDIRECCIÓN DE CATASTRO para que se pronunciara al respecto. I.2.4. La SUBDIRECCIÓN DE CATASTRO MUNICIPAL en informe escrito responde concretamente las preguntas formuladas, empero para el criterio de los actores, el perito con el ánimo de abrir una puerta para decretar otra prueba a favor de los demandados y, con el fin que los demandantes no pudiera controvertirla, agrega a la pericia, comentarios y afirmaciones sobre puntos o

hechos de ejidos. I.2.5. Los actores señalan que los demandados solicitaron aclaración y complementación sobre los comentarios y afirmaciones añadidos por el perito. I.2.6.El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali, mediante auto solicitó que se complemente y se aclare la pericia rendida por la SUBDIRECCIÓN DE CATASTRO MUNICIPAL, en los términos solicitados por los apoderados de la

sociedad MELENDEZ S.A. Y CONFICOLOMBIA S.A.

I.2.7.Los demandantes presentaron recurso de reposición y apelación contra el auto mencionado, sustentado en que el pliego de preguntas de la demanda y su reforma el cual fue decretado por el Despacho, no trata en ninguno de sus puntos sobre los comentarios y afirmaciones añadidos por el perito, por tanto la naturaleza de los polígonos a los que hace referencia el informe, su condición ejidal, su nombre ejidal, si está inventariado o no en Catastro Municipal, el origen de los levantamientos topográficos y los cuadros de coordenadas, no son cuestiones, puntos o hechos objeto de la prueba pericial, sino simplemente, apreciaciones, comentarios y afirmaciones subjetivas del funcionario que rindió la pericia. I.2.8. mediante auto 209 del 06 de mayo de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali, resuelve no reponer la decisión haciendo un pronunciamiento sobre la figura de la aclaración y la complementación del dictamen pericial, determinando que este no constituye una prueba sino una extensión de la misma. I.2.9. Consideran los actores que se encuentran ante una posible violación al

debido proceso y al derecho de defensa, pues una vez se aclare y complementen los hechos, no se podría controvertir una aclaración pericial.

II. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificadas del auto admisorio de la demanda, las personas en contra de quienes se dirigió el libelo inicial de la demanda, se pronunciaron así:

II.1. JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE CALI Señaló que los demandados dentro de la oportunidad procesal solicitaron aclaración y complementación del informe técnico. Finalmente, considera que no existió violación alguna al debido proceso ya que “la explicación, ampliación o aclaración se trata de una extensión del trabajo originariamente realizado, que tiene como fin la cualificación procesal de la información suministrada a través del dictamen”. II.2. LA SUBDIRECCIÓN DE CATASTRO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI Manifestó que el pronunciamiento técnico de la Subdirección de Catastro Municipal se “efectuó según la información incluida en la base de datos Catastral, cuando ésta fue referida en cualquiera de los interrogantes planteados por el estrado judicial solicitante”. II.3. MINISTERIO DE VIVIENDA, CUIDAD Y TERRITORIO Considera que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, con relación a la entidad que representa, ya que no es sujeto o parte legitimado o llamado para responder por la eventual violación de derechos fundamentales a que alude el accionante.

II.4. INTERVENCIÓN DE CORFICOLOMBIA S.A.

La apoderada de la entidad aclara que el reclamo que hacen los tutelantes, sobre la condición de bienes ejidales de un serie de bienes que fueron transado en su momento por el municipio de Cali, en virtud de no haberse podido determinar su condición ejidal o de uso público, aspecto este logrado dentro el proceso reinvidicatorio que curso ante el Juzgado 10 Civil del Circuito de Cali, y señala que algunos de esos bienes se encuentran en manos de entes privados. Si se revisa el dictamen se puede observar que la Subdirectora de Catastro, da respuesta a cada una de las preguntas formuladas por los accionantes, pero previamente a ellas, y en algunos casos en el desarrollo de las respuestas procede hacer ciertas aclaraciones para precisión y valoración del dictamen que esta emite.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia el 27 de mayo de 2013 (fls.502 a 512), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el amparó del derecho fundamental al debido proceso de los actores apoyándose en los siguientes argumentos: “Por lo tanto encuentra esta instancia que el caso que aquí nos ocupa en ningún momento corresponde a una transgresión al debido proceso, en razón a que la solicitud de aclaración y complementación decretada por el juez es producto de publicidad y contradicción del dictamen que fue iniciativa de una de las partes es conforme a los preceptos legales y constitucionales que revisten la actividad judicial”.

IV. LA IMPUGNACIÓN DEL FALLO Los actores impugnaron el fallo de tutela de primera instancia porque consideraron que tienen derecho a controvertir el tema referente a los puntos y hechos de ejidos, que tiene inventariado la Subdirección de Catastro del municipio de Cali y

sobre el origen de los levantamientos tipográficos y los cuadros de coordenadas objeto de análisis pericial. Consideran que lo que se esta debatiendo en la prueba pericial no es el fondo de la demanda que es efectivamente el tema ejidal, sino que se esta demostrando unos puntos y hechos concretos, por lo cual, lo que debe ser objeto de aclaración y complementación es lo relacionado con los puntos objeto de la prueba pericial.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

(Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de

los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio

irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. V.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Resulta bien conocida la evolución jurisprudencial que ha tenido el tema de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sección Primera de esta Corporación inveteradamente fue partidaria de tramitar esta acción en primera y segunda instancia, cuando en ella se controvirtieran providencias judiciales por supuestas vías de hecho, al punto que, en diversas oportunidades, se llegó a conceder el amparo solicitado cuando se concluyera que la decisión estaba afectada con dicho vicio, verbigracia en sentencia de 23 de enero de 1997 (Rad.: AC - 4329, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñóz) y con apoyo en la sentencia de la Corte Constitucional C – 543 de 1 de octubre de 1992, se admitió la posibilidad de estudiar la acción de tutela contra providencias judiciales siempre y cuando se estuviera en presencia del presupuesto antes señalado. Asimismo, en sentencia de 13 de diciembre de 1999 (Rad.: AC-9183, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) se reiteró, que la acción de tutela contra providencias judiciales sólo era procedente ante la existencia de una vía de hecho, agregando que ello ocurriría cuando la misma obedecía al capricho o

arbitrariedad de quien la profirió. Con ponencia del mismo Consejero se accedió a la tutela en la decisión del 13 de junio de 2002 (Rad.: AC-1124), lo anterior en razón a que la sentencia desconoció el alcance de lo dispuesto en la providencia C-470 de 25 de septiembre de 1997 (Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero). Dicha decisión también se fundamentó en la sentencia T-842 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis, según la cual se configura vía de hecho por el no acatamiento de los fallos de constitucionalidad proferidos por la Corte Constitucional. Empero, tal posición fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2004-00308 (Actora: Inés Velásquez de Velásquez, Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluyó que en términos generales, la acción de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a un proceso o actuación. Solo, excepcionalmente, en los casos en que una providencia judicial vulneraba el derecho constitucional de acceso a la Administración de Justicia, cuya condición de derecho fundamental de primer orden resulta indiscutible, la Sala había venido admitiendo la acción de tutela contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no contara con otro mecanismo para obtener la protección del derecho o derechos conculcados. Sobre el particular y entre otras, se encuentra la sentencia del 14 de julio de 2005

(Rad.: 2005-00501, Consejero Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se tuteló el derecho de acceso a la Administración de Justicia de los actores, dejando sin efecto los proveídos que rechazaron la demanda y el recurso de apelación proferidos dentro de un proceso de reparación directa y, en su lugar, se dispuso que se rehiciera la actuación “teniendo en cuenta que se trataba de un proceso de única instancia en el que la admisión o el rechazo de la demanda (que no resuelve la suspensión provisional) debe resolverlo el ponente”. Recientemente, con ponencia del Dr. Marco Antonio Velilla, (Rad.: 2012-00117), se accedió al amparo del derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia, dejando sin efectos el auto que rechazó la demanda y el que lo confirmó, por la ocurrencia de un defecto material o sustantivo, cuando el juez solicita el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, en un asunto exceptuado por la normas de tal trámite. Ahora bien, y con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, se concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Corporación había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, también lo es que las distintas Secciones que la componen antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Rad.: AC-10203), abrieron paso, de manera excepcional, para que cuando se

advirtiera la vulneración de derechos constitucionales fundamentales fuera procedente este instrumento de naturaleza constitucional. Por lo anterior, en aras de rectificar y unificar el criterio jurisprudencial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales sin importar la instancia y el órgano que las profiera que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. V.3. EL CASO CONCRETO Pretenden los actores que se decrete la nulidad o se deje sin efectos al auto 209 proferido dentro del proceso de Acción Popular con radicado 2009-248, y se ordene a la jueza accionada o quien ejerza el cargo, que revise y estudie nuevamente la demanda y ajuste su providencia a la solicitud inicial de prueba, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. La honorable Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2012, Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, sobre el concepto de acción de tutela contra providencia judicial, señalo lo siguiente “El concepto de providencia judicial en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales. Sin embargo, en materia de decisiones adoptadas en autos, la Corte ha señalado que éstas, por regla general, deben ser discutidas por

medio de los recursos ordinarios que el legislador ha dispuesto para el efecto. La acción de tutela procederá solamente i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. Por tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.[16] En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación. La primera oportunidad en la que la Corte admitió una tutela contra un auto fue en la sentencia T-224 de 1992[17]. En esta sentencia, la Corte consideró que el contenido y alcance de un auto interlocutorio pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales de las partes. En estos casos, los afectados deben acudir a los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento contra la respectiva providencia; sin embargo, si la lesión de los derechos persiste, la Corporación indicó que es posible acudir a la acción de tutela. Posteriormente, en las sentencias T-025 de 1997[18], T-1047 de 2003[19] y T-489 de 2006[20], aunque la Corte no concedió la tutela en sede de

revisión, admitió la procedencia de la tutela contra autos interlocutorios; en el primer caso, contra un auto del Consejo de Estado que denegó una solicitud de nulidad del tutelante en un proceso de reparación directa; en el segundo caso, contra un auto que negó la libertad provisional solicitada por un recluso; y en el tercer caso, contra un auto que en sede de apelación revocó otro auto que había decretado la nulidad de todo lo actuado por indebida notificación dentro de un proceso ejecutivo”.(Subrayas fuera del texto) Como se observa, la acción de tutela se ha aceptado contra autos interlocutorios, siempre y cuando se cumplan con las condiciones que la jurisprudencia ha indicado. Del material probatorio que reposa en el expediente, se observa que:  Mediante auto 1155 del 30 de agosto de 2011, se abrió el proceso a pruebas, señalando en el numeral 1.4. Dictamen Pericial.”De conformidad con el artículo 116 de la Ley 1395 de 2010 y 238 del C.P.C., se corre traslado a las partes por tres (3) días de los dictámenes periciales aportados por las partes demandadas y relacionados en el acápite de PRUEBAS –BPERICIAL (fl.1016 a 1018 del cuaderno 4 y 1897 el cuaderno A) durante el cual podrán pedir complementación, aclaración u objeción por error grave”, (fl.168)  A folio 365 del 17 de octubre de 2012, la juez de conocimiento corrió traslado a las partes por el termino de (3) días del informe técnico, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 inciso 2 del C.P.C.  A folios 366 a 369 los apoderados de las sociedades MELENDEZ S.A. y FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. solicitaron aclaración y complementación del Informe Técnico rendido por la Subdirección de Catastro Municipal.  Auto 1491 del 23 de noviembre de 2012, por medio del cual se dispone “compleméntese y aclárese por parte de la SUBDIRECCION DE CATASTRO MUNICIPAL, el contenido del informe técnico rendido, lo cual debe hacerse en los términos solicitados por la apoderada de la sociedad CORFICOLOMBIANA S.A. y el apoderado de MELENDEZ S.A”.(fl. 371)  Auto 209 del 02 de mayo de 2013, el Juzgado de conocimiento decide la solicitud de la parte actora que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del auto 1491 de 2012, en el sentido de no reponer y de denegar por improcedente el recurso de apelación. Dado lo anterior, y partiendo de la pretensión presentada por los actores en el sentido que se deje sin efectos el auto 209 del 2 de mayo de 2013, que negó el recurso de reposición interpuesto contra el auto que dispuso la complementación y aclaración del dictamen por solicitud de la parte demandada, es necesario señalar que el auto objeto de debate es un acto de trámite que hace parte de un proceso que se encuentra en curso, que todavía es objeto de discusión, valoración y decisión por parte del administrador judicial.

En virtud de lo anterior, la Sala señala que en el presente caso se está en presencia de una “providencia de simple y mero trámite, esto es que son autos de sustanciación que no teniendo la categoría o ser una providencia que le ponga fin al proceso, y menos que se trate de un fallo o una sentencia definitiva”1, pues, es improcedente la acción de tutela propuesta por la parte demandante, “puesto que son simples autos de sustanciación y nó fallos definitivos, ni providencias que le pongan fin al litigio en donde ella se encuentra envuelta”2. En virtud de lo anterior, se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle de Cauca, por ser improcedente la presenta acción por que va por las razones expuestas en esta providencia como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 1 Corte Constitucional, sentencias T-321 de 1993, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell 2 Ibidem En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 27 de mayo de 2013, proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO