CE - 76001-23-33-000-2013-00516-01(22578)-2022

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP ¿Están exentos del ICA los ingresos que la demandante percibió entre marzo de 2007 y abril de 2009 por el transporte de gas natural en la jurisdicción de la demandada, como actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible?

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR EL TRANSPORTE DE GAS NATURAL / ACTIVIDADES DEL GAS NATURAL EXENTAS DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO / DESGRAVACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN

LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO / EXENCIÓN DEL IMPUESTO

DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO / TRANSPORTE DE GAS NATURAL / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE GAS / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA ACTIVIDAD DE TRANSPORTE DE GAS / PROHIBICIÓN A LAS

ENTIDADES TERRITORIALES DE ESTABLECER GRAVÁMENES A LA

EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / ACTIVIDADES PETROLERAS EXENTAS DE IMPUESTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES Al efecto, la Sala pone de manifiesto que el pronunciamiento que se emite en esta instancia se circunscribe estrictamente a esa cuestión de derecho sobre el alcance de la desgravación contenida en el artículo 16 del Código de Petróleos, dado que las partes coinciden en que la demandante es una sociedad de servicios públicos que se dedica al

transporte de gas, en que los ingresos que percibió durante los periodos objeto de la controversia provenían de esa actividad y, por ende, en que la totalidad de la devolución que persigue se circunscribe a ese concepto. En ese orden de ideas, no se efectuarán estudios sobre los asuntos de fondo propios de la institución jurídica del pago de lo no debido (i.e., su configuración y alcance), pues los extremos procesales no discuten sobre el particular; como tampoco se abordarán los aspectos procedimentales que rodean la controversia (i.e., si era válido incoar la solicitud de reintegro a través de un derecho de petición y si este mecanismo fue oportunamente promovido por la demandante) ni la procedencia de ordenar el pago de intereses corrientes y moratorios, pues esas cuestiones fueron resueltas por el a quo en sentido desfavorable a los intereses de la demandada sin que esta formulara reproches al respecto en el recurso de apelación. Delimitada la extensión del pronunciamiento que corresponde emitir en esta instancia, se advierte que la Sección tiene sentado un precedente acerca de la cuestión jurídica sub examine, conforme al cual el transporte de gas está exento del ICA, criterio de decisión judicial que debe ser atendido a efectos de dictar sentencia en el presente proceso (…). Dada la identidad fáctica y jurídica de los asuntos discutidos en dichos pronunciamientos con el que en esta ocasión se enjuicia (en particular, los emitidos entre el 2018 y el 2020, porque todos ellos resolvieron disputas entre la actora y otros municipios por el mismo

asunto), se aplicará aquí, en lo pertinente, el razonamiento de decisión allí expuesto. Conforme a los análisis desplegados en esos precedentes, la prohibición contenida en el artículo 16 del Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953), según la cual, la «exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos» fue extendida al gas natural mediante el artículo 1.° del Decreto 850 de 1965, que reglamentó la norma mencionada y estableció que, «de acuerdo el artículo 16 del Código de Petróleos» la desgravación se extendía al «gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes». Según la posición mayoritaria de la Sala, pese a que la norma reglamentaria no señala expresamente cuáles son las actividades exentas para el gas natural, la expresión «de acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos» lleva a concluir que son todas las descritas en esta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP norma. Así, al amparo de las mencionadas disposiciones, en principio, el transporte de

gas natural estaría exento de cualquier impuesto territorial. Adicionalmente, la Sala considera que esa desgravación mantuvo su vigencia incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 14 de 1983 (hoy compilada en el Decreto Ley 1333 de 1986), puesto que la exención «no fue derogada expresa ni tácitamente» por este cuerpo normativo; y, de hecho, más adelante fue reproducida bajo el rotulo de «prohibición de gravamen a la explotación de recursos no renovables» en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. Dado que la tesis que defiende la demandada y apelante única se limita a plantear que sería improcedente concluir que el transporte de gas está exento del ICA porque el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 no hizo referencia a ese servicio, las anteriores consideraciones bastan para desvirtuar su impugnación y, en cambio, respaldan la decisión adoptada por el a quo. Por ese motivo, procede confirmar la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1056 DE 1953 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 850 DE 1965 – ARTÍCULO 1 / LEY 141 DE 1994 – ARTÍCULO 27 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 / LEY 14 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el transporte de gas y su exención del ICA, se citan las sentencias del 30 de agosto de 2016 (exp. 19851, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas), del 03 de septiembre de 2009 (exp. 16422, CP. Héctor J. Romero Díaz), del 31 de octubre de 2018 (exp. 21866, CP. Milton Chaves García), del 01 de agosto de 2019

(exp. 22769, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 13 de agosto de 2020 (exp. 24976, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). ¿Procede la condena en costas en segunda instancia en el presente proceso? CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP)– ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA)– ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2013-00516-01(22578)

Actor: Transportadora de Gas Internacional SA ESP

Demandado: Municipio de Palmira

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578)

Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Temas: Impuesto de industria y comercio. Servicio de transporte de gas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 04 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió (f. 269): Primero. Declarar la nulidad de los Oficios nro. TRD 1150.22.9.1060 del 24 de agosto de 2012, nro. 1150.22.9.0620 del 28 de noviembre de 2012 y nro. 1150.13.3.139 del 27 de diciembre de 2012, por medio de los cuales el municipio de Palmira negó la devolución del impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2007, 2008 y 2009. Segundo. A título de restablecimiento del derecho ordénese al municipio de Palmira la devolución del impuesto de industria y comercio pagado por la demandante para los años 2007, 2008 y 2009, junto con los intereses corrientes y moratorios bajo los términos fijados en la parte motiva de la presente providencia. Tercero. Condénese en costas al municipio de Palmira. Como agencias en derecho, fíjese el uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones. Liquídense por la secretaría de la Corporación. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Por Oficio nro. TRD 1150.22.9.1060, del 24 de agosto de 2012 (ff. 41), la demandada

negó la solicitud de devolución por pago de lo no debido presentada por la actora por el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) de los bimestres de marzo de 2007 a abril de

2009. La decisión fue confirmada en las Resoluciones nros. 1150.22.9.0620, del 28 de noviembre de 2012 (ff. 103 a 108) y 1150.13.3.139, del 27 de diciembre de 2012 (ff.109 a 112), que fallaron, respectivamente, los recursos de reposición y apelación.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 62 a 63): Primera. Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales y municipales a las que hubieren tenido que sujetarse:

1. Oficio nro. TRD 1150.22.9.1060 del 24 de agosto de 2012, por medio del cual se rechazó la solicitud de devolución de pago de lo no debido por concepto de impuesto de industria y comercio por los años gravables 2007, 2008 y 2009, hecha por la sociedad Transportadora de Gas Internacional SA ESP, expedido por la tesorería del municipio de Palmira (Valle).

2. Resolución nro. 1150.22.9.0620 del 28 de noviembre de 2012, por la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por TGI SA contra el Oficio nro. TRD 1150.22.9.1060 del 24 de agosto de

2012, expedida por la tesorería del municipio de Palmira (Valle). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578)

Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP

3. Resolución nro. 1150.13.3.139 del 27 de diciembre de 2012, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la tesorería del municipio de Palmira (Valle).

Segunda. Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad Transportadora de Gas Internacional SA ESP, ordenando la devolución de la suma de cuatrocientos veintiocho millones trescientos sesenta y cinco mil pesos m/cte. ($428.365.000) correspondientes al pago de lo no debido efectuado por el demandante en las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009 que se reseñan en el acápite de hechos, más los intereses corrientes y de mora legalmente causados hasta el momento de la devolución. A los anteriores efectos, invocó como vulnerados los artículos 16 del Decreto Ley 1056 de 1953 (Código de Petróleos); 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 1.º del Decreto 850 de 1965; y 3.º y 4.º del Decreto 1000 de 1997, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 66 a 80):

Reprochó que la demandada rechazara su solicitud de devolución del pago de lo no debido por haberla presentado mediante un derecho de petición, pese a que la normativa no condiciona el procedimiento a un tipo de petición específico. Sostuvo que el transporte de gas está exento del ICA, pues la desgravación de impuestos territoriales prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos para la «exploración y explotación del petróleo, el petróleo… sus derivados y su transporte» fue extendida por el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 al «gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo», con lo cual todas las actividades relacionadas en el artículo 16 ibidem quedaron exentas. Destacó que esa tesis fue avalada por esta Sección1 y que, en la sentencia C-537 de 1998, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del referido artículo 16, entre otras, porque la exención discutida estaba justificada dada la cesión del impuesto de transporte a las entidades territoriales. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 113 a 121), para lo cual adujo que no procedía la devolución porque esta elevó la solicitud en cuestión mediante un derecho de petición cuando ya había fenecido el plazo para corregir las declaraciones en las que consta la obligación cuestionada. Manifestó que la exención del artículo 16 del Código de Petróleos aplica únicamente para los derivados del petróleo, sin que la desgravación se extienda al gas natural por no ser un derivado de aquel. Por esto, expresó que el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 violó

el principio de legalidad y los artículos 287, 294, 338 y 362 Constitucionales y solicitó su inaplicación con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad. Añadió que, de negarse la excepción, el artículo 1.º ibidem solo extendió la exención a la explotación del gas natural y no a su transporte. Además, sostuvo que la exención analizada es inaplicable al caso porque la Ley 142 de 1992 gravó a las empresas de servicios públicos con todos los impuestos territoriales y la actora ostenta dicha calidad. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada (ff. 256 a 270). Al efecto, señaló que la solicitud de devolución fue oportunamente presentada según el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997. 1 Sentencias del 16 de septiembre de 1994 (exp. 5333, CP: Delio Gómez Leiva); del 05 de octubre de 2001 (exp. 12278, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié); del 04 de junio de 2009 (exp. 16084, CP: William Giraldo Giraldo); y del 03 de septiembre de 2009 (exp. 16422, CP: Héctor J. Romero Díaz). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Consideró que el servicio de transporte de gas natural está exento del impuesto de industria y comercio porque el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 estableció que dentro

de la exención del artículo 16 del Código de Petróleos se debía entender incluido el gas; y que así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sección2. Añadió que las Leyes 14 de 1983 (compilada en el Decreto Ley 1333 de 1986); 142 de 1994 y 383 de 1997 (que gravaron con el ICA, respectivamente, a las actividades de servicios, a las empresas de servicios públicos y el transporte de gas combustible) son inaplicables a la actividad de transporte de derivados del petróleo porque el parágrafo 1.º del artículo 11 de la Ley 401 de 1997 dispuso que aquella actividad continúa regulada por el Código de Petróleos. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó la devolución del valor pagado indebidamente, con intereses. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo (ff. 272 a 275). Insistió en que el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 incluyó la prohibición de gravar el gas natural sin hacer referencia a su transporte, por lo que es improcedente concluir que este último servicio también se encuentra exento del ICA. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró las alegaciones planteadas en las instancias procesales anteriores y, acorde con la interpretación del tribunal, resaltó que el artículo 16 del Código de Petróleos es una norma especial cuya aplicación prevalece sobre las disposiciones generales de las Leyes 142 de 1994 y 383 de 1997 (ff. 323 a 343). La parte demandada

y el ministerio público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo al cargo de apelación planteado por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que accedió a las pretensiones de la actora y condenó en costas al extremo vencido. En concreto, con miras a decidir sobre la procedencia de la devolución pretendida por la demandante, corresponde determinar si están exentos del ICA los ingresos que esta percibió entre marzo de 2007 y abril de 2009 por el transporte de gas natural en la jurisdicción de la demandada, como actividad complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible. Al efecto, la Sala pone de manifiesto que el pronunciamiento que se emite en esta instancia se circunscribe estrictamente a esa cuestión de derecho sobre el alcance de la desgravación contenida en el artículo 16 del Código de Petróleos, dado que las partes coinciden en que la demandante es una sociedad de servicios públicos que se dedica al transporte de gas, en que los ingresos que percibió durante los periodos objeto de la controversia provenían de esa actividad y, por ende, en que la totalidad de la devolución que persigue se circunscribe a ese concepto. En ese orden de ideas, no se efectuarán estudios sobre los asuntos de fondo propios de la institución jurídica del pago de lo no debido (i.e., su configuración y alcance), pues los 2 Sentencias del 05 de octubre de 2001 (exp. 12278, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié); del 04 de junio de 2009 (exp.

16084, CP: William Giraldo Giraldo) y del 03 de septiembre de 2009 (exp. 16422, CP: Héctor J. Romero Díaz). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP extremos procesales no discuten sobre el particular; como tampoco se abordarán los aspectos procedimentales que rodean la controversia (i.e., si era válido incoar la solicitud de reintegro a través de un derecho de petición y si este mecanismo fue oportunamente promovido por la demandante) ni la procedencia de ordenar el pago de intereses corrientes y moratorios, pues esas cuestiones fueron resueltas por el a quo en sentido desfavorable a los intereses de la demandada sin que esta formulara reproches al respecto en el recurso de apelación.

2Delimitada la extensión del pronunciamiento que corresponde emitir en esta instancia, se advierte que la Sección tiene sentado un precedente acerca de la cuestión jurídica sub examine, conforme al cual el transporte de gas está exento del ICA, criterio de decisión judicial que debe ser atendido a efectos de dictar sentencia en el presente proceso. Dentro de los pronunciamientos efectuados al respecto cabe citar las sentencias del 03 de septiembre de 2009 (exp. 16422, CP. Héctor J. Romero Díaz), del 31 de octubre de 2018 (exp. 21866, CP. Milton Chaves García), del 01 de agosto de 2019 (exp. 22769, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto) y del 13 de agosto de 2020 (exp. 24976, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). Dada la identidad fáctica y jurídica de los asuntos discutidos en dichos pronunciamientos con el que en esta ocasión se enjuicia (en particular, los emitidos entre el 2018 y el 2020, porque todos ellos resolvieron disputas entre la actora y otros municipios por el mismo asunto), se aplicará aquí, en lo pertinente, el razonamiento de decisión allí expuesto. 3Conforme a los análisis desplegados en esos precedentes, la prohibición contenida en el artículo 16 del Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953), según la cual, la «exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos» fue extendida al gas natural mediante el artículo 1.° del Decreto 850 de 1965, que reglamentó la norma mencionada y estableció que, «de acuerdo el artículo 16 del Código de Petróleos» la desgravación se extendía al «gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes». Según la posición mayoritaria de la Sala, pese a que la norma reglamentaria no señala expresamente cuáles son las actividades exentas para el gas natural, la expresión «de acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos» lleva a concluir que son todas las

descritas en esta norma. Así, al amparo de las mencionadas disposiciones, en principio, el transporte de gas natural estaría exento de cualquier impuesto territorial. Adicionalmente, la Sala considera que esa desgravación mantuvo su vigencia incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 14 de 1983 (hoy compilada en el Decreto Ley 1333 de 1986), puesto que la exención «no fue derogada expresa ni tácitamente» por este cuerpo normativo; y, de hecho, más adelante fue reproducida bajo el rotulo de «prohibición de gravamen a la explotación de recursos no renovables» en el artículo 27 de la Ley 141 de 1994. 4Dado que la tesis que defiende la demandada y apelante única se limita a plantear que sería improcedente concluir que el transporte de gas está exento del ICA porque el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 no hizo referencia a ese servicio, las anteriores consideraciones bastan para desvirtuar su impugnación y, en cambio, respaldan la decisión adoptada por el a quo. Por ese motivo, procede confirmar la sentencia apelada. 5Finalmente, por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstiene de condenar Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP en costas en esta instancia (artículo 365.8 ibidem).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

3. Reconocer personería a Lucy Cruz de Quiñones, como apoderada de la demandante y a Ana Inés Salas, como apoderada de la demandada, de conformidad con los poderes otorgados (ff. 1 y 291).

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente Aclaro voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Salvo voto ACLARACIÓN DE VOTO / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO POR EL TRANSPORTE DE GAS NATURAL / DESGRAVACIÓN DEL TRANSPORTE DE GAS EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO EN LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DEL PETRÓLEO

/ DEVOLUCIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PAGADO EN

EXCESO / CADENA PRODUCTIVA DE HIDROCARBUROS / PROHIBICIÓN A LAS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578)

Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP

ENTIDADES TERRITORIALES DE ESTABLECER GRAVÁMENES A LA

EXPLOTACIÓN DE RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES / ACTIVIDADES PETROLERAS EXENTAS DE IMPUESTOS MUNICIPALES Y DEPARTAMENTALES Acompaño la decisión mayoritaria de la Sala por motivos de seguridad jurídica, en vista de que la tesis defendida por la actora fue avalada por la Sección en tres fallos recientes que dirimieron litigios en los que ella misma era parte (señaladamente, las sentencias del 31 de octubre de 2018, exp. 21866, CP. Milton Chaves García; del 01 de agosto de 2019, exp. 22769, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 13 de agosto de 2020, exp. 24976, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). Con todo, hay en la decisión una cuestión jurídica relevante en torno a la forma en que la Sala ha interpretado la desgravación del transporte de gas en el ICA que estimo necesario destacar, para que sea considerada en futuras oportunidades, lo cual suscita la presente aclaración del voto: En el proceso de la referencia se determinó que los ingresos percibidos por la actora por ejercer la actividad de transporte de gas al interior de la jurisdicción de la demandada estaban exentos del ICA y, por consiguiente, se estableció que procedía acceder a su petición de devolución del impuesto indebidamente autoliquidado y pagado por los bimestres comprendidos entre marzo de 2007 y abril de 2009. En síntesis, la Sala confirmó la sentencia de primera

instancia, que declaró la nulidad de los actos con los cuales la Administración negó la mencionada solicitud, pues consideró que la interpretación sistemática de los artículos 16 del Código de Petróleos y 1.° del Decreto 850 de 1965 conduce a la conclusión de que el referido servicio está cubierto por la exención del ICA establecida en la primera de las normas mencionadas, sin que esa previsión haya sido derogada por la Ley 14 de 1983 (compilada en el Decreto ley 1333 de 1986). Para empezar, estimo que el artículo 16 del Código de Petróleos previó la desgravación de varios supuestos que, pese a estar relacionados entre sí, son susceptibles de individualización. En mi criterio, es así ya que el ordenamiento sectorial que rige la empresa extractiva disciplina separadamente cada uno de los componentes, actividades y bienes que integran la cadena productiva de los hidrocarburos. Por ese motivo, estimo que el artículo 16 del Código de Petróleos estableció un listado de supuestos que quedaron individualmente relevados de imposición territorial, v.gr., la actividad de «exploración y explotación del petróleo», «el petróleo que se obtenga» como un bien individualmente considerado y, correlativamente, «sus derivados» y «su transporte», entre otros. De ahí que, cuando el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 (reglamentario del precepto anterior) puntualizó que «De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos» las entidades territoriales tenían vedado establecer tributos sobre el «petróleo o a cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas

como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes», lo que clarificó fue que el gas –en tanto producto derivado del petróleo– estaría exento del ICA, pero sin extender el beneficio a su transporte. Más aun, observo que, bajo el régimen constitucional actual, existen fundadas razones para cuestionar la vigencia de esa disposición reglamentaria, en vista de que el artículo 294 superior expresamente proscribe a la ley «conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales». En ese sentido y dado que la amplitud de la protección que la Constitución brinda a la autonomía territorial ya restringe las potestades del legislador para fijar excepciones a la realización de tributos territoriales, mal podría el presidente, mediante una norma reglamentaria, prohibirles gravar una actividad en particular. Precisamente, a esta misma conclusión arribó esta Sección en la sentencia del 30 de agosto de 2016 (exp. 19851, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas). Soy del criterio de que, aun si se admitiese la existencia y vigencia de una desgravación de impuestos territoriales a favor del transporte de gas, esta habría quedado tácitamente derogada a partir de la entrada en vigor de la Ley 14 de 1983, toda vez que este cuerpo normativo especializado en materia de tributación territorial se ocupó de estructurar uniformemente el ICA, para lo cual fijó su Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578)

Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP aspecto material en términos generales. Así pues, conforme a la Ley 14 de 1983, quedaron gravadas con el ICA todas las actividades industriales, comerciales y de servicios realizadas al interior de una jurisdicción municipal, incluido el transporte gas.

Justamente para garantizar la generalidad del tributo, esta ley previó en su artículo 39 (hoy compilado en el artículo 229 del Decreto Ley 1333 de 1986) el listado taxativo de las desgravaciones que continuarían vigentes. En ese listado, la letra c) del ordinal 2.º incluyó «la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del [ICA]», con lo cual, en lo que concierne al ICA, la exención antes prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos quedó condicionada a los supuestos y en los términos expresamente previstos en la disposición mencionada, de modo que solo cabrá aplicarla si lo que se paga por regalías igual a o supera al ICA causado en la jurisdicción municipal. Desde esa perspectiva, con la modificación introducida al artículo 16 del Código de Petróleos por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que incumbe al ICA, la exención que antes estaba prevista en favor de múltiples componentes de la cadena productiva de los hidrocarburos quedó circunscrita a «los ingresos obtenidos por la actividad de exploración y explotación de petróleo realizada por un contribuyente en un municipio, a través de uno o varios campos [o minas]» y, además,

limitada a los casos en los que coexistan la obligación de pagar ICA y regalías, lo cual no ocurre en el caso del transporte de gas. Así, la tesis actual de la Sala sobre el alcance de la desgravación en cuestión conduce a concluir que dicha actividad no está cubierta por el beneficio y, en esa medida, es absorbida por la regla general prevista en las normas que establecen el hecho generador. En línea con ese razonamiento, sucede que el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 prescribió que el «transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secun