CE - 76001-23-33-000-2013-01002-01(25763)-2022

Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763)

Demandante: APUESTAS AZAR S.A.

PJ: Son procedentes la sanciones por no declarar el impuesto “sobre billetes, tiquetes, boletas de rifas, apuestas y premios”? SANCIÓN POR NO DECLARAR / IMPUESTO A JUEGOS PERMITIDOS / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA / DEROGATORIA DE LA NORMA / EFECTOS DE LA DEROGATORIA DE LA NORMA / MONOPOLIO RENTÍSTICO / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / IMPUESTO SOBRE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / MODALIDADES DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / TITULARIDAD DE LA EXPLOTACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR /

IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN TRIBUTARIA

[L]a Ley 12 de 1932 que en su artículo 7 creó el impuesto de juegos permitidos, en los siguientes términos: “Con el objeto de atender al servicio de los bonos del empréstito patriótico que emita el Gobierno establécese los siguientes gravámenes: (…) 2. Un impuesto del cinco por ciento (5 por 100) sobre el valor de los billetes de rifas y del diez por ciento (10 por 100) del valor de los billetes de lotería que componen cada sorteo. (…) Si bien, este impuesto fue establecido con carácter temporal, cuya finalidad era arbitrar recursos para la guerra con Perú, el mismo fue restablecido por la Ley 69 de 1946 en su artículo 12, así: ARTICULO 12 Restablécese el impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de

cada boleta o tiquete de apuestas en toda clase de juegos permitidos a que se refiere el ordinal 1° del articulo 7° de la Ley 12 de 1932. Tras lo anterior, este impuesto fue entregado a los municipios y al Distrito Especial de Bogotá́, mediante el artículo 3º de la Ley 33 de 1968, en la forma como sigue: “Artículo 3. A partir del 1º. de enero de 1969 serán propiedad exclusiva de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá los siguientes impuestos que se causen en sus respectivas jurisdicciones: (…) c) El impuesto sobre billetes, tiquetes y boletas de rifas y apuestas, y premios de las mismas, a que se refieren las Leyes 12 de 1932 y 69 de 1946 y demás disposiciones complementarias. Luego, el Decreto Ley 1333 de 1986 (régimen político y Municipal), estableció en su artículo 227 que el impuesto se encontraba vigente de conformidad con la Ley 69 de 1946 y, al hilo de esto, señaló el artículo 228 que el impuesto era de propiedad exclusiva de los municipios y del Distrito Especial de Bogotá́. Sin embargo, conforme con el pronunciamiento de la Corte Constitucional todas estas disposiciones perdieron vigencia, lo que resulta muy relevante en el caso concreto. La primera de ellas, artículo 7 de la Ley 12 de 1932 por haberse establecido con carácter transitorio (C-521 de 1997) y, los otros preceptos, Ley 69 de 1946 artículo 12, Ley 33 de 1968 artículo 3º literal c) y los artículos 227 y 228 el Decreto Ley 1333 de 1986 en virtud de la expedición de la

Ley 643 de 2001 ”por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. (…) [E]s de tener en cuenta que la citada Ley 643, estableció en su artículo 1º, el monopolio rentístico, que se concreta en la facultad exclusiva del Estado para explotar, administrar, operar, controlar y fiscalizar, todas las modalidades de juegos de suerte y azar, cuyo alcance en los términos de la Ley es el siguiente: “ARTICULO 5o. DEFINICIÓN DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad. (…) La ley determinó como titulares de esas rentas a los departamentos, el Distrito Capital y los municipios, salvo por los recursos destinados a la investigación en áreas de la salud que pertenecen a la nación (artículo 2º.). En esa medida, las señaladas entidades territoriales perciben rentas por la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar. Tal como lo destacó la Corte, en el artículo 49, la ley, expresamente prohibió que los juegos 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763) Demandante: APUESTAS AZAR S.A. de suerte y azar fueran gravados por las entidades territoriales con tributos “distintos” a los establecidos en la Ley 643 de 2001, la cual solo autorizó en su artículo 48 un impuesto sobre las loterías foráneas (…) Visto esto en contexto, resulta claro que a excepción de este impuesto sobre las loterías foráneas (autorizado por la propia ley para los departamentos y el Distrito Capital), los departamentos, municipios y Distritos, tienen prohibido gravar los juegos de suerte y azar. (…) [E]l alcance que fue establecido de la Ley 643 de 2001, en el sentido de dejar sin vigencia las normas que establecieron el impuesto y otorgaron su titularidad a los municipios y al Distrito de Bogotá, descarta de suyo que, la previsión del artículo 60: “…sin perjuicio de la aplicación del régimen tributado (sic) vigente, sea la de mantener el impuesto, como lo plantea la entidad demandante, en tanto, que continuar los municipios exigiendo el impuesto a partir de la Ley 643, contravendría flagrantemente la prohibición contenida en su artículo 48 que prohíbe a las entidades territoriales gravar los juegos de suerte y azar, con impuestos diferentes a los autorizados en la propia ley, que como se advirtió en apartes anteriores, solo resulta predicable respecto de las loterías foráneas en los términos previstos en el artículo 49 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 12 DE 1932 - ARTÍCULO 7 /

LEY 69 DE 1946 - ARTÍCULO 12 / LEY 33 DE 1968 - ARTÍCULO 3 NUMERAL C / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 227, 228 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 1, 2, 5, 11, 21, 27, 31, 32, 48, 49, 60 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 376 CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS No se impondrá condena en costas porque no fue demostrada su causación, tal como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01002-01(25763) 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763)

Demandante: APUESTAS AZAR S.A.

Actor: APUESTAS AZAR S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE ZARZAL FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que decidió: «PRIMERO.- Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, a saber. 1) Resolución No. 130.32.01.05.04.003, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.007, y se impone una sanción por no declarar”. 2) Resolución No. 130.32.01.05.04.004, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.008, y se impone una sanción por no declarar”. 3) Resolución No. 130.32.01.05.04.005, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.009, y se impone una sanción por no declarar”. 4) Resolución No. 130.32.01.05.04.006, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y

azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.010, y se impone una sanción por no declarar”. 5) Resolución No. 130.32.01.05.04.007, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.011, y se impone una sanción por no declarar”. 6) Resolución No. 130.32.01.05.04.009, de fecha febrero 27 de 2013, “por medio de la cual se tiene por no presentada la declaración del impuesto a los juegos de suerte y azar por parte de apuestas azar s.a., para el año gravable 2.012, y se impone una sanción por no declarar”. 7) Resolución No. 130.32.01.05.04.011, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”. 8) Resolución No. 130.32.01.05.04.012, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”. 9) Resolución No. 130.32.01.05.04.013, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”. 10) Resolución No. 130.32.01.05.04.014, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”. 11) Resolución No. 130.32.01.05.04.015, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”.

1. Resolución No. 130.32.01.05.04.016, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “por medio del cual se resuelve un recurso”. 6.- (SIC) Como consecuencia de las anteriores declaraciones la sociedad Apuestas Azar S.A. no está obligada a pagar la sanción por no declarar correspondiente a los años

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763) Demandante: APUESTAS AZAR S.A. gravables de 2007 a 2012. 7.- (SIC) Sin condena en costas en esta instancia”»1 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 11 de octubre de 2012, la Secretaría de Hacienda Municipal profirió la Resolución Nro. 130.32.01.02.633, mediante la cual formuló emplazamiento previo por no declarar el impuesto “sobre billetes, tiquetes, boletas de rifas, apuestas y premios”, a la sociedad Apuestas Azar S.A., por los periodos correspondientes a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. La demandante tiene por objeto social “la explotación económica y comercial del juego de apuestas permanentes chance (…) y la explotación y operación económica y comercial de toda clase de juegos de suerte y azar2” y celebró con el departamento del Valle del Cauca el Contrato de Concesión para operar el juego de apuestas permanentes en esa jurisdicción territorial, que comprende entre otros, el municipio de Zarzal3.

Presentada la respuesta al emplazamiento, el 27 de febrero de 2013, la entidad demandada impuso sanción por no declarar mediante las Resoluciones Nros. 130.32.01.05.04.003, 130.32.01.05.04.004, 130.32.01.05.04.005, 130.32.01.05.04.006, 130.32.01.05.04.007, 130.32.01.05.04.009, por los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, respectivamente. No obstante haberse interpuesto el recurso de reconsideración contra cada una de las resoluciones, el 25 de abril de 2013, la demandada confirmó las sanciones por no declarar mediante las Resoluciones Nros. 130.32.01.05.04.011; 130.32.01.05.04.012; 130.32.01.05.04.013; 130.32.01.05.04.014; 130.32.01.05.04.015; y 130.32.01.05.04.016, respectivamente. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), Apuestas Azar S.A. formuló las siguientes pretensiones4: «Por medio de la presente demanda pretendo que el H. Tribunal Administrativo declare la NULIDAD de las siguientes resoluciones que fueron proferidas por la parte demandada, mediante las cuales el Municipio de Zarzal impone sanciones a APUESTAS AZAR S.A., “…

por no declarar”, y que se declare el consecuencia (sic) restablecimiento del derecho a favor de la actora: 1) Resolución No. 130.32.01.05.04.003, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.007 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que 1 Folios 781 a 782 del cuaderno principal 1A. 2 Certificado de existencia y representación legal (fl 26 vto a 50 cp1). 3 Contratos de Concesión (fl. 34 a cp1) 4 Folios 2 a 3 del cuaderno principal; folios 335 a 338 del cuaderno principal 1 A, adecuación de la demanda. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763) Demandante: APUESTAS AZAR S.A. llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 2) Resolución No. 130.32.01.05.04.004, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO

DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.008 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 3) Resolución No. 130.32.01.05.04.005, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.009 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 4) Resolución No. 130.32.01.05.04.006, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO

DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.010 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 5) Resolución No. 130.32.01.05.04.007, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.011 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 6) Resolución No. 130.32.01.05.04.009, de fecha FEBRERO 27 DE 2013, “POR MEDIO

DE LA CUAL SE TIENE POR NO PRESENTADA LA DECLARACIÓN DEL IMPUESTO A LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR POR PARTE DE APUESTAS AZAR S.A., PARA EL AÑO GRAVABLE 2.012 Y SE IMPONE UNA SANCIÓN POR NO DECLARAR”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. en fecha MARZO 11 de 2013, según consta en el sello visible en la parte inferior del respaldo de su última página y en el correspondiente “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la empresa demandada, el cual se anexa junto con el sobre en el que llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” de correo “POSTEXPRESS”. 7) Resolución No. 130.32.01.05.04.011, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. el día 30 DE ABRIL DE 2013, según consta en el sello visible en la parte posterior de la primera página, y en el reverso de su primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo “POSTEXPRESS”. 8) Resolución No. 130.32.01.05.04.012, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. el día 30 DE ABRIL DE 2013, según consta en la

parte posterior de la primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763)

Demandante: APUESTAS AZAR S.A. “POSTEXPRESS”. 9) Resolución No. 130.32.01.05.04.013, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. (SIC) según consta en el sello visible en la parte posterior de la primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo “POSTEXPRESS”. 10) Resolución No. 130.32.01.05.04.014, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. el día 30 DE ABRIL DE 2013, según consta en el sello visible en la parte posterior de la primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa

junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo “POSTEXPRESS”. 11) Resolución No. 130.32.01.05.04.015, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. el día 30 DE ABRIL DE 2013, según consta en el sello visible en la parte posterior de la primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo “POSTEXPRESS”. 12) Resolución No. 130.32.01.05.04.016, de fecha ABRIL 25 DE 2013, “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO”. Esta resolución fue notificada por correo recibido en APUESTAS AZAR S.A. el día 30 DE ABRIL DE 2013, según consta en el sello visible en la parte posterior de la primera página, y en el “REPORTE DE CORRESPONDENCIA RECIBIDA” de la sociedad demanda (SIC), el cual se anexa junto con el sobre en el cual llegó la mencionada resolución y la correspondiente “guía” del correo “POSTEXPRESS”. Para estos efectos, invocó como normas violadas el artículo 730 (numeral 4) del Estatuto Tributario y el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Imposición de sanciones sin establecer previamente las bases

gravables. Señaló la actora que el municipio de Zarzal impuso las sanciones por no declarar sin haber expedido previamente la liquidación de los impuestos, por lo que no existía base para determinar la sanción, incurriendo así en la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 730 del Estatuto Tributario. Por lo anterior, consideró que se ha violado los principios de buena fe, transparencia y certeza en el derecho, y se configura la causal de revocación de los numerales 1º y 3º del artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por manifiesta oposición a la ley y agravio injustificado a una persona.

2. Prohibición de gravar el monopolio.

Argumentó que conforme al artículo 49 de la Ley 643 de 2001, los departamentos, municipios y el Distrito Capital, tienen expresamente prohibido gravar los juegos de suerte y azar con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos de los establecidos en esa ley; prohibición que ya existía antes de la mencionada ley, dado que se encontraba establecida en el artículo 6º de la Ley 1ª 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763)

Demandante: APUESTAS AZAR S.A. de 19825.

Conforme con lo anterior, las resoluciones impugnadas fundamentaron sus decisiones en el gravamen a los billetes, tiquetes y boletas de rifas, apuestas y

premios, aplicando normas derogadas o inaplicables, tales como: el literal c) del artículo 3º de la Ley 33 de 1968, que fue derogado en lo pertinente por el artículo 49 de la Ley 643 de 20016; los artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, que según la Corte Constitucional se encuentran vigentes, siempre que se hubieren adoptado en la entidad territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 643 de

20017. Agregó que al no existir el chance antes de 1982, tampoco podían existir impuestos territoriales sobre ese juego y, respecto de otros juegos (rifas, billetes, etc.) las citadas normas son inaplicables, en tanto contrarían lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001.

En atención al régimen propio de los juegos de suerte y azar, señaló que la Corte Constitucional8, para el caso del chance, indicó que es válido que no se cobre ninguna clase de tributo, tasa o contribución municipal o departamental, al tratarse de una actividad regulada bajo un régimen especial con cargas y derechos de explotación que son propiedad de los departamentos; consideración que también resulta aplicable a los demás juegos de suerte y azar. Recalcó que la Corte Constitucional acepta que en los departamentos y municipios se prohíba imponer gravámenes a los juegos de suerte y azar, señalando que mediante sentencia C-584 de 2001, se indicó que todas las normas que establecían el impuesto al juego estaban derogadas. Oposición a la demanda El municipio de Zarzal no contestó la demanda9.

Sentencia apelada El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, con base en lo siguiente: Determinó que el municipio expidió los actos acusados con fundamento en los artículos 7 de la Ley 12 de 1932, 12 de la Ley 69 de 1946, 3 de la Ley 33 de 1968, 227 y 228 del Decreto Ley 1333 de 1986, los cuales se encuentran derogados. A estos efectos, se remitió a lo concluido por la Corte Constitucional respecto de estas disposiciones, así: Señaló que mediante sentencia C-537 de 1995, la corte se declaró inhibida para conocer de la demanda contra el artículo 7 de la Ley 12 de 1932, por considerar que su creación fue temporal, y extraordinaria y por tanto dejó de producir efectos, 5 Sobre esta norma, se citó la Sentencia C-521 del 15 de octubre de 1997, MP. José Gregorio Hernández Galindo. 6 La actora citó la Sentencia C-584 del 6 de junio de 2001, MP. Álvaro Tafur Galvis, en la que la Corte se inhibió de fallar por carencia actual de objeto. 7 Se citan las sentencias C-537 del 23 de noviembre de 1995, MP. Hernando Herrera Vergara; C-1191 del 15 de noviembre de 2001, MP. Rodrigo Uprimny Yepes. 8 La actora no identificó un pronunciamiento específico al respecto. 9 Constancia secretarial a folio 593 del cuaderno principal 1-A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763) Demandante: APUESTAS AZAR S.A. de manera que la remisión que a esta norma hacían leyes posteriores (Ley 69 de 1946 y Ley 33 de 1968) no la revivían. Agregó que, mediante sentencia C-584 de 2001, la Corte Constitucional también se declaró inhibida para pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 12 de la Ley 69 de 1946, artículo 3º de la Ley 33 de 1968 literal c) y artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, por considerar que tales disposiciones habían sido derogadas por el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, que prohibió a los departamentos, distritos o municipios, gravar con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales, distintos de los consagrados en dicha ley, los juegos de suerte y azar. Además de que en el artículo 61 de esta última ley, se dispuso la derogatoria de todas las disposiciones que le fueran contrarias. Señaló igualmente que mediante sentencia C-1191 de 2001 se declaró exequible el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, que consagra la prohibición de gravar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar. Destacó la sentencia también que la ley 1819 de 2016 “ratificó” expresamente la derogatoria del impuesto contenido en todas las normas en que se fundamentan los actos acusados, concluyendo que de tiempo atrás existía una derogatoria tácita de los preceptos que establecían impuestos a los juegos de apuestas

permitidas. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó que el municipio de Zarzal, carecía de competencia para expedir los actos acusados. Finalmente, advirtió que la entidad demandada, al momento de imponer la sanción por no declarar, además de no precisar la base, señaló que la sanción sería la establecida en el artículo 643 del Estatuto Tributario, sin especificar el monto o el porcentaje a aplicar. Sobre la condena en costas, se abstuvo de imponerlas por no encontrarse demostradas. Recurso de apelación El municipio de Zarzal presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, con los siguientes argumentos: Consideró que la prohibición contenida en el artículo 6 de la Ley 1 de 1982, está referida a que, a partir de la expedición de esa ley, no se pueden crear nuevos impuestos sobre las apuestas, juegos de suerte y azar. Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 1997, que fue enfática en señalar que debe respetarse el régimen tributario existente antes de la Ley 1ª de 1982. Señaló que la Ley 643 de 2001 fue objeto de control constitucional mediante sentencia C-1191 de 2001, que reiteró lo expuesto en la sentencia C-521 de 1997, en el sentido de que «tal restricción no implica exención ni tratamiento preferencial alguno sobre impuestos ya creados, de propiedad de las entidades territoriales, sino la unificación del esquema tributario», por lo que en esa providencia quedó claro que a pesar de haberse promulgado la Ley 643 de 2001, deben respetarse los impuestos

territoriales que habían sido creados con antelación, en tanto están amparados en los artículos 294 y 362 de la Constitución Política. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2013-01002-01 (25763)

Demandante: APUESTAS AZAR S.A.

Por lo anterior, consideró que la sentencia C-1191 de 2001 permite inferir que las Leyes 69 de 1946 y 33 de 1968, y los artículos 227 y 228 del Decreto 1333 de 1986, están vigentes. Además, que conforme con la sentencia de la Corte Constitucional, C-169 de 2004, la Ley 643 de 2001 tiene la categoría de ordinaria, sin tener un nivel jerárquico superior a las leyes que antecedieron en esta materia. Con fundamento en la sentencia del Consejo del Estado del 11 de agosto de 2011 (Exp. 17785)10, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 643 de 2001, no se derogó expresa ni tácitamente las normas que dieron origen al impuesto de juegos de suerte y azar. Sobre el punto, sostuvo que el artículo 60 de la Ley 643 de 2001, permite inferir que la citada normativa entra a regir “sin perjuicio del régimen tributario vigente”, y que así también lo entendió el Consejo de Estado en las sentencia del 14 de octubre de 2004 (Exp. 13830), y del 5 de octubre de 2006, exp. 14527, CP Ligia López

Díaz. Además, señaló que no es admisible que las entidades11 cuyo objeto sea la explotación de los juegos de suerte y azar deban estar exentas del pago de impuestos, para lo cual citó la sentencia C-587 de 1995 y la sentencia C-332 de 2010, añadiendo que el mismo Consejo de Estado ha aceptado que la actividad de explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar no es incompatible con la facultad que ostentan la entidades municipales y el Distrito Capital para exigir el impuesto de juegos permitidos12. Y afirmó que el citado precedente jurisprudencial es de obligatorio cumplimiento. Alegatos de conclusión Las partes, demandante y demandada, presentaron alegatos de conclusión en los siguientes términos: La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, destacando la falta de competencia de la entidad demandada al expedir los actos administrativos. La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y agregó con respecto a la falta de la base para imponer la sanción, que la tasación o cuantificación puede perfectamente llevarse a cabo en un momento procesal posterior a la resolución sanción, afirmando que el demandante confunde las exigencias de la resolución sanción con las de la liquidación oficial de aforo.