CE-76001-23-33-000-2013-01209-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER

GENERAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL IMPERSONAL Y ABSTRACTO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / REGLAMENTACIÓN DE LOS ARTÍCULOS PIROTÉCNICOS – En la ciudad de Cali La tutelante presentó solicitud de amparo constitucional contra el Municipio de Cali y el Comandante de Policía Metropolitana de la misma ciudad, porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y “al principio de confianza legítima” con la expedición del Decreto No. 411.0.20.0726 del 15 de noviembre de 2013 “Por medio del cual se adoptan medidas de control sobre la distribución, venta y uso de pólvora, artículos pirotécnicos o juegos artificiales con el propósito de proteger la vida, la salud y la preservación de la seguridad en el territorio del municipio de Santiago de Cali (…) se observa que el acto administrativo del que la actora deriva la vulneración de los derechos invocados no crea ninguna situación subjetiva, particular y concreta, si no que por el contrario es de contenido general, abstracto e impersonal. De acuerdo con lo anterior y en atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela fue instituida como un mecanismo especial y supletorio que propende por la protección inmediata de los derechos fundamentales y procede siempre y cuando no esté dirigida contra un acto administrativo de carácter general. Así lo indica el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 (…) En tales circunstancias, la

presente solicitud de amparo no cumple con el referido requisito de procedencia, y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela para su estudio, pues la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora se derivan de un acto de carácter general.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01209-01(AC)

Actor: MARILU DEL SOCORRO MUÑOZ PORTILLA Demandado: MUNICIPIO DE CALI Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación que interpuso la actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que “rechazó por improcedente” la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 25 de noviembre de 2013, la señora Marilú del Socorro Muñoz Portilla, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el municipio de Cali y el Comandante de la Policía Metropolitana de Cali, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y “al principio de confianza legítima”. 1.2. Situación fáctica

La peticionaria sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Manifestó ser mujer cabeza de familia y estar a cargo de sus dos hijos.  Afirmó que hace aproximadamente 24 años, trabaja en la fábrica de artículos pirotécnicos Pyro Spark Torero S.A.S., de la cual devenga el sustento básico.  Señaló que el Alcalde de Cali y la Policía Metropolitana de ese municipio, “han venido obstaculizando la venta, comercialización y circulación de los productos que (…) fabrican legalmente” 1. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la tutelante se vulneran sus derechos fundamentales, en consideración a que se encuentra legalmente autorizada la fabricación de productos pirotécnicos, no obstante lo cual se prohíbe su comercialización. Afirma que la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha señalado que los alcaldes no pueden prohibir el uso, venta y comercialización de artículos pirotécnicos. 1.4. Petición de amparo constitucional 1 Folio 24 La actora solicita que se ordene “QUE CESEN las prohibiciones y restricciones por vía de decretos y demás actos de autoridad, sobre el uso, venta y comercialización de los artículos pirotécnicos fabricados y comercializados legalmente, por la empresa PYRO SPARK TORERO SAS, ya que, de la actividad de fabricación (uso), venta y comercialización de artículos pirotécnicos que realiza esta pequeña industria, la accionante deriva su sustento y el de su familia, en su condición de trabajadora de esta empresa.” (Negrilla incluida en el texto)2.

Como medida provisional, solicitó que se ordene oficiar al Comando de la Policía Metropolitana para que se abstenga de realizar el decomiso de la mercancía fabricada por la empresa Pyro Spark Torero S.A.S. 1.5. Trámite de la solicitud Por auto de 26 de noviembre de 2013 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la solicitud de medida provisional, admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al Alcalde del municipio de Cali y al Comandante de la Policía Metropolitana de la misma ciudad. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Policía Metropolitana de Santiago de Cali El Subcomandante de la institución presentó informe de fecha 29 de noviembre de 2013, en el cual solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, referida a la existencia de otros medios de defensa judicial, al afirmar que la actora cuenta con las acciones administrativas pertinentes para debatir los actos de la administración. Hizo referencia a la función de policía que le corresponde cumplir, así como a la existencia de normas que controlan la manipulación de pólvora y entre ellas citó la Ley 9 de 1979, el Decreto 2535 de 1993 y la Ley 670 de 2001. 1.6.2. Municipio de Santiago de Cali 2 Folio 27 El ente territorial, por intermedio de apoderado judicial informó que la administración municipal expidió el Decreto No. 411.0.20.0726 del 15 de noviembre de 2013 “Por medio del cual se adoptan medidas de control sobre la

distribución, venta y uso de pólvora, artículos pirotécnicos o juegos artificiales con el propósito de proteger la vida, la salud y la preservación de la seguridad en el territorio del municipio de Santiago de Cali” 3. Señaló que las medidas adoptadas en el referido decreto corresponden única y exclusivamente a la jurisdicción del municipio de Cali y que no prohíben la venta de artículos pirotécnicos sino que regula temporalmente dicha actividad ante la “alarmante cifra de personas lesionadas con la utilización de la pólvora y la venta informal que se presenta en la temporada decembrina y que se realiza sin las medidas necesarias (…)”. Manifestó que con ello no se está impidiendo a la actora que labore en la empresa Pyro Spark Torero S.A.S., la cual tiene su domicilio en el municipio de CandelariaValle, sin que se extienden al mismo las medidas adoptadas por el alcalde. Afirmó que la tutelante no aportó prueba de haber laborado durante más de veinticuatro años en la empresa, máxime cuando la misma tan sólo aparece creada desde el 14 de marzo de 2011, según certificación de la Cámara de Comercio. Indicó que si lo pretendido por la accionante es “generar una estabilidad o vínculo labora con la empresa de artículos pirotécnicos (…) debía dirigir su acción de tutela como mecanismo transitorio a la misma o si bien pretendía cuestionar los actos administrativos expedidos por la Administración Municipal, debió optar por otros mecanismos idóneos para controvertir los decretos que tienen que ver con este tema”. Por tal razón, solicitó se declare la improcedencia de la acción de

tutela 1.7. Fallo impugnado 3 “ARTÍCULO PRIMERO: SUSPÉNDASE en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali la expedición de permisos para la venta y comercialización de cualquier tipo de pólvora dentro del Municipio de Santiago de Cali, a partir de la vigencia del presente Decreto y hasta el próximo 6 de enero de 2014, por la parte motiva del presente Decreto”. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 9 de diciembre de 2013 “rechazó por improcedente” la acción de tutela presentada por la señora Marilú del Socorro Muñoz Portilla. Para arribar a tal resolutiva señaló que en reiterada jurisprudencia constitucional se ha establecido que la solicitud de amparo, debido a su carácter residual, por regla general es improcedente cuando lo pretendido es atacar actos administrativos, toda vez que los afectados tienen a su alcance los medios de control dispuestos en el CPACA, salvo que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que se puede acudir al amparo en forma transitoria. Por lo anterior, consideró que la actora no agotó el requisito de subsidiariedad, pues las actuaciones administrativas no han sido cuestionadas ante el juez contencioso administrativo a través de los medios ordinarios y en uso de las medidas cautelares que tiene a su alcance. Agregó que no fue demostrado siquiera sumariamente la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la que no hay lugar a tomar medidas de protección transitorias e impostergables. 1.8. Impugnación

La parte actora impugnó la decisión del a quo sin exponer las razones de su inconformidad (fol. 113). 1.9. Trámite en segunda instancia Habida cuenta que a la presente acción de tutela no fue vinculada la sociedad Pyro Spark Torero SAS pese a su interés directo en las resultas del proceso, por estar éste viciado de una nulidad de carácter saneable, en auto de 30 de enero de 2014 se ordenó poner en conocimiento del representante legal de la mencionada sociedad dicho vicio, para que la alegara o la saneara. Una vez surtida la respectiva notificación, la sociedad Pyro Spark Torero SAS manifestó que tal como lo afirma la actora “ha venido siendo objeto de distintos decomisos de su mercancía por parte de personal de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, no obstante advertirles sobre la legalidad de la fabricación, expendio y comercialización de los productos fabricados (…)”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala pone de presente que si bien en principio no tendría competencia para conocer de esta acción por dirigirse mayoritariamente contra un acto expedido por una autoridad administrativa de orden municipal, se debe destacar que la actora accionó igualmente contra la Policía Nacional, razón por la cual se estudiará el asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que “rechazó por improcedente” la solicitud de amparo presentada por la señora Marilú del Socorro Muñoz Portilla, para lo cual se analizará si el actuar de las accionadas vulneró los

derechos fundamentales invocados. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) generalidades de la acción de tutela y ii) abordará el análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.4. Análisis del caso concreto La tutelante presentó solicitud de amparo constitucional contra el Municipio de Cali y el Comandante de Policía Metropolitana de la misma ciudad, porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y “al principio de confianza legítima” con la expedición del Decreto No. 411.0.20.0726 del 15 de noviembre de 2013 “Por medio del cual se adoptan medidas de control sobre la distribución, venta y uso de pólvora, artículos pirotécnicos o juegos artificiales con

el propósito de proteger la vida, la salud y la preservación de la seguridad en el territorio del municipio de Santiago de Cali” que dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: SUSPÉNDASE en la jurisdicción del Municipio de Santiago de Cali la expedición de permisos para la venta y comercialización de cualquier tipo de pólvora dentro del Municipio de Santiago de Cali, a partir de la vigencia del presente Decreto y hasta el próximo 6 de enero de 2014, por la parte motiva del presente Decreto (sic)”. (…) ARTÍCULO SEGUNDO. Queda prohibido el uso o manipulación de artículos pirotécnicos o fuegos artificiales y globos a menores de edad y a personas en estado de embriaguez en el Municipio de Santiago de Cali.” 4. En ese orden de ideas, se observa que el acto administrativo del que la actora deriva la vulneración de los derechos invocados no crea ninguna situación subjetiva, particular y concreta, si no que por el contrario es de contenido general, abstracto e impersonal. De acuerdo con lo anterior y en atención a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela fue instituida como un mecanismo especial y supletorio que propende por la protección inmediata de los derechos fundamentales y procede siempre y cuando no esté dirigida contra un acto administrativo de carácter general. Así lo indica el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que dispone: 4 Folio 82 “Artículo 6°. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…) 5° Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y

abstracto”. La doctrina ha manifestado que los actos de carácter general: “Son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica objetiva, abstracta o impersonal, no relacionada directa e inmediatamente con persona determinada o determinable. (…) Es, pues, la abstracción o indeterminación individual de sus destinatarios o de las personas que pueden resultar cobijadas por el acto, lo que caracteriza el acto administrativo general”5. Sobre este tema esta Sala6 manifestó: “Resalta la Sala que esta causal de improcedencia se diferencia de aquella que se refiere a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, y en consecuencia, no requiere del estudio sobre la eficacia de éstos o sobre la existencia de un perjuicio irremediable para excluir su procedencia transitoria. Como causal autónoma de improcedencia, implica que una vez configurados sus supuestos, es decir el ataque de un acto de carácter general, abstracto e impersonal, la acción de tutela es indefectiblemente improcedente, como sucede en este caso”. En tales circunstancias, la presente solicitud de amparo no cumple con el referido requisito de procedencia, y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela para su estudio, pues la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora se derivan de un acto de carácter general. Vale aclarar que si en gracia de discusión y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente se hubiere analizado de fondo el sub examine, se encontraría configurada la carencia actual de objeto7, habida cuenta que el Decreto expedido por la administración municipal de Santiago de Cali en su parte

resolutiva expresaba una temporalidad para la vigencia del mismo, esto es, que operaba entre el 15 de noviembre de 2013 y el 6 de enero de 2014, razón por la cual, no tendrían vocación de prosperar las pretensiones del escrito de tutela presentado por la señora Marilú del Socorro Muñoz Portilla. 5 Berrocal Guerrero Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo, Colombia, edit Librería del Profesional, quinta edición, página 136. 6 Sentencia del 26 de febrero de 2009, C. P. María Nohemí Hernández Pinzón, exp. 2008-1341 7 Según la sentencia T-146 de 2 de marzo de 2012 con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “Se ha entendido que la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando, en el momento de proferirla, se encuentra que la situación expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado intentara la acción, ha cesado, desapareciendo así toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales”. En virtud de lo reseñado, se modificará la sentencia de 9 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que “rechazó por improcedente” la tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como quedará plasmado en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. II.DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 9 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que “rechazó por improcedente” la tutela para, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo, por los motivos expuestos en esta providencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia a las partes en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA