CE-76001-23-33-000-2013-01287-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial El interesado pretende ser nivelado al cargo de Auxiliar de Servicios Operario Especializado Equipo Etaa Código 6-1 Grado 18, en consideración a que a través de la Resolución No. 406 de 27 de julio de 2013 la Fuerza Aérea Colombiana nombró al señor Jorge Eduardo Arango Astudillo en dicho empleo, luego de un proceso de selección que presentó irregularidades, dado que no se estableció claramente que el cargo sería nivelado cuatro grados. En ese orden, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que el actor puede controvertir los oficios Nos. 20133540676483 de 15 de julio de 2013, 20133540859353 de 2 de septiembre del mismo año, la Resolución No. 406 de 27 de julio de 2013 y la convocatoria por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que el demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio

irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-01287-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS ZORRILLA RODRIGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - FUERZA AEREA COLOMBIANA Decide la Sala la impugnación formulada por el señor Juan Carlos Zorrilla Rodríguez contra la providencia de 16 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES Juan Carlos Zorrilla Rodríguez, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana, tendiente a obtener la protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso.

PRETENSIONES

Las concreta así:

1. Teniendo en cuenta la Resolución No. RES-FAC 406 de 27 de julio de 2013, expedida por el Comandante de la FUERZA AÉREA COLOMBIANA mediante la cual se nombra al señor JORGE EDUARDO ARANGO ASTUDILLO, para el cargo de OPERARIO ESPECIALIZADO EQUIPO ETAA, al cual se omitió, bajo las

irregularidades mencionadas en el proceso de selección abierto publico (sic) personal civil 2013, para la denominación Auxiliar de Servicios, Código 6-1, Grado 14, la cual fue publicada el día 21 de febrero de 2013. Que se tutele al señor JUAN CARLOS ZORRILLA RODRÍGUEZ los derechos a la la (sic) igualdad, al debido proceso, al trabajo.

2. SER NIVELADO, como Auxiliar de Servicios, Código 6-1, al Grado

18. Con el fin de tener un trato laboral JUSTO Y EQUITATIVO, de acuerdo con las funciones del cargo.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen así: El 29 de enero de 2010, el señor Juan Carlos Zorrilla Rodríguez ingresó a trabajar en la Escuela Militar de Aviación de la Fuerza Aérea Colombiana – FAC, en el cargo de Auxiliar de Servicios, Código 6-1 Grado 10. En virtud de la política de bienestar de la Entidad, los Auxiliares de Servicios con grado inferior a 16, serían promovidos 4 grados con fin de mejorar sus ingresos y condiciones laborales. Mediante Resolución No. 073 de 1 de febrero de 2013, fue nombrado como Auxiliar de Servicio, Código 6-1 Grado 14 en la FAC, con funciones de Operario Equipo de Trasporte Terrestre de Apoyo Aéreo - Etaa, cuya naturaleza corresponde a un cargo de libre nombramiento y remoción. El 21 de febrero de 2013, se publicó el proceso de selección abierto de personal civil de la FAC para el cargo de auxiliar de servicios, Código 6-1 Grado 14, para la

incorporación de un Operario Especializado Equipo Etaa, el cual no generaría derechos de carrera. El mismo concluyó con el nombramiento del señor Jorge Eduardo Arango Astudillo, por medio de la Resolución No. 406 de 27 de julio de 2013. No obstante se posesionó en el grado 18, lo que generó una anomalía al desconocer los principios de trasparencia y publicidad, dado que no se socializó que el empleo sería promovido 4 grados. Por lo anterior, el 11 de abril de 2013 presentó escrito en ejercicio del derecho de petición al considerar vulnerado su derecho a la igualdad, el cual fue resuelto por la Entidad a través de oficio No. 20133540676483 de 15 de julio de 2013, informando que no encontraba registro de su participación en el citado concurso. Precisó que desde luego no obra registro, en la medida en que no se presentó al concurso, para aspirar al cargo que ostentaba. Al revisar las funciones de dicho cargo el mismo tiene tres grados (14, 16 y 18), a pesar de tener funciones idénticas solo se diferencian en el salario, por lo que el 5 de agosto de 2013 solicitó ser nivelado salarialmente con el cargo de igual denominación grado 18, con fundamento en el derecho a la igualdad. Mediante oficio No. 20133540859353 de 2 de septiembre del mismo año, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana señaló que los nombramientos deben ser resultado de un proceso de selección, para garantizar la participación de todos lo empelados de la Fuerza Aérea Colombiana. LA CONTESTACIÓN La Dirección Legal y Administrativa de la Fuerza Aérea Colombiana a folios

45 y siguientes, señaló que lo pretendido por el actor no tiene ningún sustento legal, ya que debe participar en los procesos de selección junto con el resto de personal de la FAC. A través del Decreto Ley 091 de 2007, se reglamentó el sistema especial de carrera del sector defensa, en el que se estableron los criterios para la provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, no obstante, el actor no participó en ningún otro proceso de selección salvo aquel para el cual fue nombrado, en el empleo Auxiliar de Servicios, Código 6-1 Grado 10 operario especializado equipo Etaa. De otro lado, por medio del Decreto 117 de 31 de enero de 2013 la Entidad modificó su planta de personal e incorporó a quienes se encontraban prestando servicios con el aumentó el grado y así mejoró sus condiciones salariales. Por último, indicó que la acción de tutela no es un medio defensa alternativo o supletorio para alcanzar un fin propuesto, sin embargo, en el presente asunto no se configuró un perjuicio irremediable, toda vez que para obtener lo pretendido la Fuerza Aérea permite la participación de en los procesos de selección. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que en el presente asunto se observa la existencia de otro medio de defensa judicial y además no están satisfechos los conceptos de urgencia, inminencia, actualidad e impostergabilidad para que se configure un perjuicio irremediable, en consecuencia, los actos administrativos expedidos en virtud del concurso de méritos deben ser debatidos en su escenario natural ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con lo que se preserva y deja

incólume el carácter subsidiario de la acción de tutela. Pretender un beneficio adquirido por otras personas a través del mérito de un proceso de selección, compartiría un desconocimiento de los derechos fundamentales de quienes accedieron por las vías legamente establecidas. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el señor Juan Carlos Zorrilla Rodríguez la impugnó, por las siguientes razones: Luego de reiterar los argumentos del escrito de tutela, señaló que para la procedibilidad de la misma se deben analizar los derechos fundamentales que se encuentran amenazados por la Entidad al efectuar los procesos de selección irregularmente. Asimismo, está acreditado que cumple con los requisitos para acceder al grado superior del cargo y mejorar sus condiciones salariales. Para resolver, se C O N S I D E R A En el presente asunto se invoca la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política, como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El interesado pretende ser nivelado al cargo de Auxiliar de Servicios Operario Especializado Equipo Etaa Código 6-1 Grado 18, en consideración a que a través de la Resolución No. 406 de 27 de julio de 2013 la Fuerza Aérea Colombiana

nombró al señor Jorge Eduardo Arango Astudillo en dicho empleo, luego de un proceso de selección que presentó irregularidades, dado que no se estableció claramente que el cargo sería nivelado cuatro grados. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que no se configuró la existencia de un perjuicio irremediable y por consiguiente, los actos administrativos expedidos en virtud del concurso de méritos deben ser debatidos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Ahora bien, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece que la existencia de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es decir, que en el evento en el que el juez constitucional a través de una valoración que haga en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación de la persona eventualmente afectada con la acción u omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. En ese orden, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, de manera que el actor puede controvertir los oficios Nos. 20133540676483 de 15 de julio de 2013, 20133540859353 de 2 de septiembre del mismo año, la

Resolución No. 406 de 27 de julio de 2013 y la convocatoria por vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con la posibilidad de solicitar el decreto de alguna medida cautelar. En consecuencia, observa la Sala que el demandante cuenta con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que estima conculcados. Existiendo un proceso apto para la defensa de un determinado derecho, la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, evento que la parte actora no demostró dentro de la presente acción. Debía el demandante en consecuencia probar la existencia del perjuicio irremediable para que procediera la acción como mecanismo transitorio, pues no se evidencian los elementos que lo integran tales como la urgencia, inminencia, gravedad o impostergabilidad. En las anteriores condiciones, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la presente acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 16 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Juan Carlos Zorrilla Rodríguez contra el Ministerio

de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO