CE-76001-23-33-000-2014-00036-01(0940-19)-2020

DERECHO DISCIPLINARIO / CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO /

SERVIDORES PÚBLICOS DE ECOPETROL / PRUEBAS / VALORACIÓN

PROBATORIA / AUTONOMIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO

[E]l control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados. […] Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala que ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos

y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. […] Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. […] [S]on elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la

reformatio in pejus». […] [L]os empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, ostenta la calidad de servidores públicos. […] [L]a empresa demandada no desconoció el principio de favorabilidad laboral ni vulneró los derechos al debido proceso y de asociación y negociación colectiva del demandante porque el régimen disciplinario aplicable al señor (…) en su calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., es el consagrado en la Ley 734 de 2002. […] ECOPETROL S.A. a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno está facultada en primera instancia –en segunda instancia le corresponde al Presidente de la Empresapara investigar y decidir los asuntos disciplinarios iniciados por la comisión de faltas graves o gravísimas realizadas por sus servidores públicos, excepto en los casos en lo que la Procuraduría General de la Nación ejerza la competencia preferente. […] [S]í existió suficiente material probatorio con fundamento en el cual se demostró la comisión de la falta disciplinaria y como se advirtió, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se configuró el delito de hurto de hidrocarburos del que fue participe en su calidad de consola durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007, plazo en el que hubo una pérdida de GLP equivalente a 1.011 barriles por la manipulación de los sistemas de variables de flujos en la Terminal Yumbo de ECOPETROL S.A. […] [A]l no existir prejudicialidad, tampoco representaba ningún efecto si la

Fiscalía había proferido o no, una decisión respecto a su situación jurídica para el momento en que fue sancionado porque, se insiste, se trata de actuaciones independientes y autónomas de tal manera que, al margen de lo resuelto por esa institución pública, en el proceso disciplinario se probó la comisión de la falta que se le endilgó. […]

VALORACIÓN PROBATORIA / DICTAMEN PERICIAL / ILICITUD SUSTANCIAL

/ FALTA DISCIPLINARIA GRAVISIMA / SANCIÓN DISICPLINARIA /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA

[E]n cuanto a la solicitud de un dictamen pericial de un técnico que valorara las pruebas aportadas al proceso, la Sala de Subsección considera, como a su turno lo hizo el Presidente de ECOPETROL S.A. en la decisión disciplinaria de segunda instancia, que lo pretendido no era procedente pues quien debe realizar la valoración de las pruebas recaudadas es el funcionario encargado de proferir el acto administrativo sancionatorio y no un perito externo. […] [E]n cuanto a la falta de valoración de los videos del sistema de seguridad de la planta de Yumbo donde constan que las puertas, sellos previstos de seguridad y sistemas de alarmas electrónicas nunca fueron violentados, se tiene que ello no era necesario pues del amplio material probatorio se tenía constancia de la comisión de la falta, como quedó explicado. […] [L]a antijuridicidad o ilicitud en el derecho disciplinario no se limita a la sola adecuación típica de la conducta, pues no basta que el actuar del servidor público encaje dentro del tipo disciplinario descrito en la ley

(antijuridicidad formal), ya que tal consideración implicaría responsabilizar a un individuo por el solo incumplimiento formal de una norma. Ahora bien, para que se configure una infracción disciplinaria no se exige un resultado lesivo o dañino al Estado, sino que se conforma con la existencia del quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales encargados al servidor público que afecten la consecución de los fines del Estado. […] [E]n el concepto de ilicitud sustancial están descartados los elementos conceptuales referidos a daños, resultados lesivos y aquellos que dependan del principio de lesividad y el concepto de antijuridicidad material, categorías y conceptos propios del derecho penal. […] En el proceso disciplinario se demostró que el señor (…) realizó objetivamente la descripción típica de la falta disciplinaria contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 327A de la Ley 599 de 2000 lo cual afectó su deber funcional en el entendido que, se reitera, incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos al ser partícipe de la pérdida de 1.001 barriles de GLP durante su trabajo como operador de consola de ECOPETROL S.A. durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2007. Lo anterior es suficiente para considerar que el deber funcional que tenía el señor (…) como operador de consola de ECOPETROL S.A., se vio seriamente afectado, sin justificación alguna, con la comisión de la conducta punible citada pues aquella categoría –deber funcionalimplica que todo servidor debe abstenerse de cometer cualquier

comportamiento previsto por el legislador como falta disciplinaria, mucho más tratándose de una conducta gravísima como la que le fue imputada. […] [E]l principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma, esto es, a la realización de los principios que gobiernan la función pública. También implica que ella no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad. Atendiendo tal criterio el legislador consagró las distintas clases de sanciones y límites a imponer en aquellos eventos en que los servidores públicos resulten responsables de faltas disciplinarias, para tal efecto dispuso que debe tenerse en cuenta la gravedad o levedad de la falta y los límites de las sanciones. […] [E]n el entendido que la falta cometida por el señor (…) afectó el patrimonio económico del Estado, pues como quedó acreditado incurrió en el delito de hurto de hidrocarburos, de acuerdo con el artículo 46 ibídem «la inhabilidad será permanente», como fue dispuesto por el operador disciplinario de primera instancia y confirmado por el Presidente de ECOPETROL S.A. En ese orden de ideas, la destitución e inhabilidad general permanente impuesta al demandante se ajusta al principio de proporcionalidad y resulta razonable por cuanto existe una correlación y un equilibrio entre el ilícito disciplinario y la sanción. En efecto, se trata de una sanción que está reservada para los

comportamientos gravísimos que puede cometer un funcionario público, término razonable, proporcionado, que guarda la debida correspondencia de medio a fin entre la conducta y la sanción, pues ella no resulta excesiva frente a la conducta desplegada. En consecuencia, se descarta el argumento del apelante quien señaló que la imposición de la sanción obedeció a la intención de causarle un daño toda vez que, además, no probó esta afirmación.

CONDENA EN COSTAS

[H]ay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante toda vez que la providencia recurrida fue confirmada y la parte demandada presentó alegatos de conclusión.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 26 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 18 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 25 / LEY 735 DE 2002 - ARTÍCULO 41 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 42 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 1 / LEY 734

DE 2002 - ARTÍCULO 46 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 46 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128 / LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 327A / CCA - ARTÍCULO 170 / CCA - ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00036-01(0940-19)

Actor: ORLANDO ESCOBAR GARCÉS

Demandado: ECOPETROL S.A.

Referencia: DISCIPLINARIO – DEBIDO PROCESO ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la Sociedad Colombiana de Petróleos S.A. – ECOPETROL S.A., el reconocimiento de las siguientes

declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Auto de apertura de la indagación preliminar del 25 de septiembre de 2007 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROL S.A. b) Auto de formulación de cargos del 15 de junio de 2010 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario de ECOPETROL S.A. c) Resolución del 29 de noviembre de 2011 expedida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROL S.A., por medio de la cual fue sancionado con destitución e inhabilidad general y permanente para ejercer cargos públicos.

d) Resolución del 27 de febrero de 2012 expedida por el Presidente de ECOPETROL S.A., mediante la cual se confirmó la sanción de destitución e inhabilidad que se le impuso. 1 Folios 525 a 527 del expediente. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando al momento del despido en las mismas condiciones laborales o a otro de igual o superior categoría y remuneración, sin solución de continuidad en la relación laboral entre la fecha del retiro y del reintegro efectivo para todos los efectos legales y convencionales. b) Pagar el valor de los salarios y demás adehalas a la asignación básica mensual y las prestaciones sociales legales y convencionales compatibles con el reintegro dejados de percibir desde su retiro del servicio hasta la fecha en que se produzca su reintegro. c) Pagar los aportes a la seguridad social causados desde el día del despido hasta que se produzca el reintegro efectivo con los incrementos legales y convencionales. d) Pagar todos los perjuicios sufridos incluyendo los perjuicios morales que se causaron por el despido ilegal e injusto y la inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos, tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes. e) Reajustar las sumas reconocidas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, pagar los intereses moratorios señalados en el artículo 192 del CPACA desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y dar cumplimiento al fallo que se profiera dentro de los 30 días

siguientes a su expedición. (iii). Condenar en costas a la parte demandada. 1.2. Fundamentos fácticos relevantes2 Son fundamentos fácticos de la demanda los siguientes: (i) El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS laboró al servicio de la Empresa Colombiana de Petróleos - ECOPETROL S.A. en el cargo de operador D9 en la Terminal de Yumbo (Valle del Cauca), desde el 12 de febrero de 1994 hasta el 28 2 Folios 527 a 532 del expediente. de mayo de 2012, cuando fue despedido. En dicha Empresa fue miembro activo del sindicato de Industria Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo – USO. (ii) Los días 14 y 15 de septiembre de 2007, cuando se encontraba de turno en la Terminal de Yumbo, la DIJIN y la Fiscalía ingresaron al lugar para realizar una operación producto de la cual fue capturado junto con los demás trabajadores por el presunto delito de hurto de combustible. (iii) En razón a lo anterior, el 25 de septiembre de 2007, ECOPETROL S.A., aperturó proceso disciplinario en su contra que concluyó con la decisión de primera instancia del 29 de noviembre de 2011 a través de la cual lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad general y permanente para desempeñar cargos públicos. (iv) Luego de recurrir la decisión anterior, la presidencia de ECOPETROL S.A., mediante acto administrativo del 27 de febrero de 2012, confirmó la sanción, el cual fue notificado el 18 de abril de 2012.

(v) El 28 de mayo de 2012, ECOPETROL S.A. le comunicó la ejecución de la sanción disciplinaria y dio por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral. 1.3. Solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. La parte demandante pidió la suspensión provisional de los actos demandados (fol. 543 a 545), sin embargo, fue negada mediante auto del 22 de noviembre de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fols. 731 a 740). 1.4. Normas violadas y concepto de violación3 Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: el preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53 y demás pertinentes.

De orden legal: artículos 6 y 7 de la Ley 1118 de 2006, 53 de la Ley 734 de 2002, 3, 8, 9, 11, 13, 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, parágrafo 1 del artículo 3 Folios 532 a 540 del expediente. 86 y los artículos 87, 88, 92, 93, 94, 95, 121, parágrafos 1, 2, 3, 4 del artículo 122 y 148 de la Convención Colectiva del Trabajo del 1 de julio de 2009 entre

ECOPETROL S.A. y la USO.

Como motivo de censura, la parte demandante, en síntesis, planteó los siguientes cargos contra los actos administrativos demandados: Señaló que las decisiones disciplinarias reprochadas vulneraron sus garantías

constitucionales al debido proceso, defensa, estabilidad laboral, derechos adquiridos y el precedente judicial pues tuvo en cuenta el Código Disciplinario Único, cuando por la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A. y su carácter de trabajador particular, la norma que debió considerar era la Ley 1118 de 2006 y la Convención Colectiva de acuerdo con la sentencia C-338 de 2011 proferida por la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 53 de la Ley 734 de 2002. En consonancia con lo anterior, aseguró que ECOPETROL incurrió en una extralimitación de funciones y abuso de autoridad toda vez que realizó actividades públicas que no tiene asignadas legalmente, como lo es la potestad disciplinaria la cual concluyó en la sanción que se le impuso. Afirmó que la empresa demandada en el proceso disciplinario desconoció el principio de inocencia, lo declaró culpable por los hechos imputados, terminó su contrato de trabajo y lo inhabilitó de manera general y permanente para desempeñar cargo alguno sin prueba que diera cuenta de la comisión de la falta disciplinaria que se le endilgó. En ese sentido manifestó que para el año 2006, ECOPETROL S.A. entró en proceso de adecuación al sistema SCADA (sistema encargado de la supervisión y control para la adquisición de datos) y que para esa anualidad y el año 2007, se encontraba en un cambio tecnológico consistente en centralizar la operación de los poliductos CCMO – Centro de Control Maestro de Operacionesen la ciudad de Bogotá, de tal manera que realizaba pruebas de señales y capacitaba a los

supervisores y personal general, incluida la Terminal de Yumbo, que en ese momento estaba en proceso de prueba y configuración para entrar en operación remota. Describió que para ese momento había problemas en los sistemas de control en razón a la incompatibilidad de los mismos, consistente en el congelamiento de señales en el CCMO ubicado en Bogotá, esto es, retardos o fallas en la transmisión de datos de Yumbo hacia Bogotá, lo cual quedó demostrado en la respuesta que dio el abogado de la empresa SIEMENS aportado al expediente. Expresó que, adicional a los problemas de incompatibilidad, se comprobó, según los informes técnicos presentados por el ingeniero José Emilio Cortes Pastrana, que existían fallas en la transmisión de señales hacia el SCADA en la ciudad de Bogotá, donde se presentaban congelamientos. Advirtió que los congelamientos fueron tomados como si hubieren sido producto de la intervención de los trabajadores que laboraban en la terminal de Yumbo, sin embargo, como quedó explicado, ello se debió a las fallas en la implementación y acoplamiento del nuevo sistema, en consecuencia, el presunto hurto de combustible no existió.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ECOPETROL S.A.4 a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda pues advirtió que las decisiones disciplinarias objeto del medio de control se encuentran ajustadas a derecho toda vez que fueron proferidas a partir del estudio de la normatividad aplicable y del análisis del material probatorio recaudado por el operador disciplinario frente a los términos y procedimientos que contempla el Código Único Disciplinario garantizándole así al demandante todos

sus derechos fundamentales, en especial los derechos a la igualdad, debido proceso y defensa. En ese orden de ideas, resaltó que el cargo que prosperó contra el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS en su condición de trabajador de ECOPETROL, adscrito a la Terminal Yumbo, fue el del apoderamiento irregular de GLP – Gas Licuado de Petróleo, durante los procesos de entrega de este producto a VELOGAS DE OCCIDENTE S.A., el cual se comprobó a través de los diferentes medios de prueba que fueron allegados, decretados y practicados en la actuación disciplinaria entre los que se encuentran los testimonios de los señores Guillermo Vélez Botero, Vladimir Castaño Puentes, integrante de la Policía Judicial, y Esperanza Montes de Rincón, perito del CTI, lo que permitió establecer la materialidad de los acontecimientos. 4 Folios 741 a 780 del expediente Indicó que se tuvieron como pruebas de la comisión de la falta (i) el escrito de acusación emitido por la Fiscalía 18 Especializada de Cali del 12 de octubre de 2007 y la aclaración y adición del 6 de noviembre de 2007 contra el demandante y otros por el delito de apoderamiento de hidrocarburo tipificado 327A del Código Penal, (ii) el informe ejecutivo rendido el 11 de septiembre de 2007 de los funcionarios de la Policía Judicial en el que se evidenció la denuncia reinstaurada por el Coronel retirado Guillermo Botero en la que describió las pérdidas de hidrocarburos en los sistemas de transporte, (iii) el informe investigador de campo FPJ 11 del 30 de julio de 2007, en el que se registraron las diligencias de

allanamiento efectuadas por los funcionarios de la Policía Judicial a la Sala de Operaciones y la Sala del Computador de la Planta de Yumbo y a VELOGAS, que determinaron en los registros históricos del sistema SCADA que cuando se programaban las entregas de GLP a los mayoristas, los operadores de Yumbo se apropiaban del producto. Asimismo, expresó que se tuvo en cuenta el análisis emitido por la perito contable del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, quien determinó que existía una diferencia entre lo que fue contabilizado y etiquetado en ECOPETROL S.A. y el volumen hallado en VELOGAS, puesto que ECOPETROL S.A. generó un total de 2.966 barriles y VELOGAS recibió 3.313 barriles, y finalmente resaltó que se dio valor a la comunicación del 20 de septiembre de 2007 suscita por el Coordinador de ECOPETROL S.A. dirigida a la Fiscalía 18 Especializada de Cali donde indicó el balance de pérdidas de GLP en la Terminal de Yumbo entre el 16 de agosto de 2007 y el 19 de septiembre de 2007. De acuerdo con lo anterior, sostuvo que quedó plenamente probado que el demandante y los demás investigados estaban presentes en la planta de Yumbodonde se materializó el puniblepara el momento de los hechos, tenían dominio del área como quiera que era su lugar de ubicación y estaban a cargo de la operación de tal manera que contaban con la suficiente ilustración para materializar la actuación reprochada. Sobre el marco normativo y jurisprudencial aplicable, adujo que de acuerdo con la sentencia C-722 de 2007 expedida por la Corte Constitucional, al analizar el

artículo 7 la Ley 1118 de 2006, de manera clara señaló que los trabajadores de ECOPETROL son servidores públicos y que solo se entienden como particulares para efectos de la aplicación del Código Sustantivo del Trabajo y para garantizar las prerrogativas contenidas en la Convención Colectiva del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977. Posición que fue corroborada en sentencia C-026 de 2009 al pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 8 ibídem. Propuso como excepciones de (i) inepta demanda toda vez que no se explicó el concepto de violación, (ii) inexistencia de la obligación porque no le adeuda nada al demandante, (iii) cobro de lo no debido por las mismas razones en las que sustenta la inexistencia de la obligación, (iv) buena fe y (v) genérica o innominada referente a declarar cualquiera que resulte probado.

3. AUDIENCIA INICIAL El 11 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, celebró audiencia inicial5 en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) declarar no probada la excepción de inepta demanda, (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «Determinar si se encuentran ajustados o no a derecho los siguientes actos administrativos: Resolución de noviembre 29 de 2011, proferida por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de ECOPETROS S.A., por medio de la cual se sanciona al accionante con destitución e inhabilidad general permanente para ejercer cargos públicos, y Resolución de febrero 27 de 2012,

proferida por el Presidente de ECOPETROL S.A., que confirmó la anterior decisión. En consecuencia de ello, establecer si el régimen legal aplicado al proceso disciplinario del señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS es el pertinente teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A., y si en dicho procedimiento hubo vulneración alguna al debido proceso de la prueba.»6 De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación y (v) fijar fecha para la audiencia de pruebas.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca7, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida.

Como sustento de la decisión, el Tribunal aclaró, en primer lugar, que de acuerdo con la sentencia C-722 de 2007 proferida por la Corte Constitucional, los 5 Folios 823 a 836 del expediente. 6 Folio 834 del expediente. 7 Folios 925 a 946 del expediente. trabajadores de ECOPETROL S.A. son servidores públicos, sin embargo, en lo relacionado con sus condiciones específicamente laborales se les trata como trabajadores particulares, es decir, solo en este aspecto se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo, pues en lo relacionado con asuntos disciplinarios, al no existir disposición especiales que disponga que se deba tener en cuenta norma distinta a la Ley 734 de 2002, este es el régimen legal que se debe considerar.

Según lo expuesto, aseguró que al demandante, por tener la calidad de servidor público de ECOPETROL S.A., se le debía aplicar la Ley 734 de 2002 y no la Convención Colectiva, tal como lo ha reconocido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado que en pronunciamiento No. 763 de 1995 determinó que, tratándose de cuestiones disciplinarias, no pueden observarse disposiciones contenidas en convenciones colectivas porque frente a ella prima la ley. Aclarado lo anterior, realizó un recuento de las etapas que se surtieron dentro del proceso disciplinario y seguidamente analizó las pruebas allegadas al plenario las cuales demostraron la responsabilidad del disciplinado y dieron lugar a la sanción que se le impuso: los extractos de la hoja de vida del demandante, el manual de funciones, la visita especial practicada por el coordinador de la planta y el supervisor de operaciones, el 3 de diciembre de 2007 a la Planta de ECOPETROL S.A. situada en Yumbo de la cual se coligió las funciones desplegadas para la entrega de los productos a las compañías, los cuadros de ingresos y salidas de la planta con la respectiva fecha, la visita del 4 de diciembre de 2007 realizada por la Fiscalía 18 Especializada de Cali-Subunidad de hidrocarburos, los informes suscritos por la policía judicial, las declaraciones de los testigos, el informe especial de visita a las instanciaciones del Centro de Control Maestro de Operaciones por parte de la Vicepresidencia de Transporte y del 23 de noviembre de 2010 en las instalaciones de la planta de Yumbo.

De igual forma, advirtió que las pruebas señaladas por el señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS como obviadas, en realidad no fueron aportadas al proceso de tal manera que, al revisar exhaustivamente el proceso disciplinario concluyó que la Oficina de Control Disciplinario Interno de ECOPETROL S,A, sí hizo un extenso análisis de todos y cada uno de los documentos, declaraciones, inspecciones, informes, visitas y demás pruebas, que fueron recaudadas al interior de la investigación, las mismas que tuvo en cuenta la Fiscalía 18 Especializada de Cali-Subunidad de Hidrocarburos y que obran dentro del proceso penal radicado bajo el No. 760016000193200702244, razón por la cual coligió que la decisión adoptada tuvo un serio y suficiente sustento probatorio. Por último, argumentó que la decisión disciplinaria que puso fin al proceso es un acto administrativo que reunió los requisitos exigidos por el artículo 170 del CDU, pues de una revisión minuciosa del mismo evidenció que: (i) realizó una relación de los hechos y antecedentes que dieron origen al proceso, (ii) identificó al investigado plenamente, (iii) indicó que la conducta reprochada se encontraba taxativamente señalada en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que correspondía a la descripción típica contenida en el artículo 327A del Código Penal, (iv) identificó las faltas disciplinarias, las calificó y estableció bajo qué título se cometieron.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El señor ORLANDO ESCOBAR GARCÉS8 presentó recurso de apelación contra la

sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Insistió en que de conformidad con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, los trabajadores que laboran en empresas de economía mixta, como ECOPETROL S.A., se les aplica el régimen privado, esto es, el Código Sustantivo del Trabajo y la Convención Colectiva del Trabajo en concordancia con los artículos 123 y 124 de la Constitución Política y el principio de favorabilidad laboral, en consecuencia, no se podía tener en cuenta la Ley 734 de 2002, como ocurrió en el presente caso. Además, resaltó que esta posición es acogida por la Corte Constitucional en sentencias C-722 de 2007 y C-026 de 2009 que avalan la aplicación del C.S.T. y la Convención Colectiva de Trabajadores. En ese sentido, sostuvo que al aplicar la Ley 734 de 2002, ECOPETROL S.A. vulneró sus derechos de asociación y negociación colectiva, debido proceso y desconoció el principio de favorabilidad laboral y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al desconocer esta situación transgredió su garantía fundamental de acceso a la administración de justicia. (ii). Manifestó que ECOPETROL S.A. extralimitó