CE-76001-23-33-000-2014-00243-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / FALLO DE LA ACCIÓN DE

RESPONSABILIDAD FISCAL / NATURALEZA JURÍDICA DE PROCESO DE

RESPONSABILIDAD FISCAL – Administrativa / JUICIO DE LEGALIDAD

CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir la legalidad del acto administrativo de responsabilidad fiscal /

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA

[S]e observa que el actor pretende controvertir las decisiones de primera y segunda instancia en donde fue sancionado fiscalmente, pues considera que en ese proceso en ente de control no actuó conforme a derecho, al no vincular a la Aseguradora la Equidad como tercero civilmente responsable en virtud del contrato de seguros, como lo solicitó en el escrito de descargos presentado en el trámite de la actuación. De entrada, advierte la Sala que le asiste la razón al A quo en cuanto a la improcedencia de la tutela al existir otro medio de defensa judicial al alcance del actor para reclamar lo pretendido, por lo que no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad. En efecto, el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa, para

enervar los actos administrativos que lo encontraron responsable fiscalmente, instrumento procesal donde además puede el accionante solicitar medidas cautelares reglamentadas en los artículos 229 a 241 ejusdem, mecanismo que hace improcedente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00243-01(AC)

Actor: EUGENIO MEJIA SERNA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Eugenio Mejía Serna, contra la providencia del 1º de abril de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el accionante. 1.1. Solicitud Mediante escrito de 17 de marzo de 2014 radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor Eugenio Mejía Serna, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Contraloría General de la República, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y buen nombre, con ocasión del juicio de responsabilidad llevado en su contra, radicado IP 010 de 2011. 1.2. Hechos Los acontecimientos fácticos que determinaron la acción constitucional impetrada, pueden resumirse de la forma como sigue: Manifiesta el accionante que la Contraloría General de la República, adelantó

proceso de responsabilidad fiscal con radicado IP -010 del 2011, contra varios directivos y ex funcionarios de SALUDCOOP E.P.S., entre ellos el demandante, por las supuestas irregularidades en la administración de los recursos parafiscales, “especialmente por la construcción de Clínicas y Hospitales y la adquisición de equipos médicos, hospitalarios y gastos administrativos de la gestión de aseguramiento del servicio de salud entre los años de 1998 y 2010. “(Folio 1 del cuaderno de primera instancia.)1 Informó que en el curso del proceso, mediante auto de marzo 12 de 2012, la Contraloría ordenó requerir al Interventor de SALUDCOOP para que enviara copia de las pólizas de seguros que cubren riesgos para la empresa por las actividades del personal directivo. Asimismo, aseveró que en su escrito de descargos solicitó vincular como garante y civilmente responsable a la Equidad Seguros Generales, Compañía de Seguros, emisora de la Póliza de Responsabilidad Civil Directores y Administradores, con la cual estuvo amparado para la época de los hechos investigados, sin que la 1 Empero, la Contraloría General de la República en su escrito de contestación en el resumen de los hechos del libelo expresó “ No es cierto, ya que el auto que abre el proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010-2011 señala como hecho originador del detrimento: Que SALUDCOOP EPS OC presuntamente ha incurrido en la desviación de recursos parafiscales a su cargo, conforme al análisis contenido en el informe técnico contable y financiero que rindió el Equipo de apoyo técnico (…)” Folios 362 y 363.

entidad realizada pronunciamiento alguno al respecto. El proceso de responsabilidad fiscal culminó con fallo de primera instancia de 13 de noviembre de 2013, donde se condenó al actor a resarcir el daño patrimonial ocasionado al Estado, estimado en cuantía de un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, determinación administrativa recurrida en reposición y en subsidio apelación. El primero de los recursos referidos fue resuelto mediante auto No. 000405 del 3 de febrero de 2014 y el segundo, en fallo del 11 de febrero de la misma anualidad, donde se decidió mantener la responsabilidad fiscal impuesta, al encontrar cumplidos todos los requisitos legales para ello. 1.3 Sustento de la violación A juicio de la parte actora, “la normatividad procesal del proceso de responsabilidad fiscal (Art 44 Ley 610 del 2000) es absolutamente clara y diáfana en que ‘se vinculará al proceso a la compañía de seguros’, y esta dimensión de mi derecho a la defensa fue totalmente ahogada y desconocida al ser el proceso de responsabilidad fiscal un proceso administrativo eminentemente resarcitorio, lo lógico es que cualquier responsabilidad patrimonial que se establezca en el mismo pueda ser atendida por el garante que previamente ha expedido una póliza de seguros que ampara estos riesgos. Sin embargo, en mi caso esta situación ya no puede darse, puesto que el actuar de la Contraloría General de la República omitió la participación de mi garante en el proceso y lo finalizó con una decisión de

responsabilidad, lo que sin duda pone en grave riesgo mi mínimo vital y de por sí me genera un trato discriminatorio, puesto que de manera injustificada no se me garantizó un derecho fundamental procesal que sólo podía concretarse dentro del curso del proceso…”2 1. 4 Petición de amparo El accionante solicita “DECLARAR la NULIDAD de todas las actuaciones surtidas en el proceso de responsabilidad fiscal IP-010 de 2011 con posterioridad a octubre 2 Folios 10 y 11. 3 de 2012, momento que la Contraloría General de la República tuvo conocimiento de las pólizas de responsabilidad civil para administradores, se ORDENE vincular la Compañía de Seguros y se adelante y culmine el respectivo proceso de responsabilidad fiscal, en los términos del artículo 44 de las Ley 610 de 2000.”3 1.5 Trámite de la acción de tutela Por auto del 18 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a la Contraloría General de la República y a Equidad Seguros. 1.6Respuesta de la Contraloría General de la República El ente de control, por intermedio de la Contralora Delegada Intersectorial 10 – Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción, efectuó una síntesis de los hechos que rodean la acción de tutela; argumentó que “no es cierto que en el expediente obraran las pólizas originales con los requisitos establecidos por la ley comercial y con las firmas de la aseguradora ni del tomador. Tan sólo obraban imágenes de las mismas sin las firmas ni del asegurador ni del tomador.

Adicionalmente al observar el texto de las mismas, folios 16910 a 16923 se observa que el tomador era Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo SALUDCOOP, el asegurado era SALUDCOOPEntidad Promotora de Salud O.C y el beneficiario era SALUDCOOP Entidad Promotora de Salud O.C, en ningún momento el actor aportó ni mencionó una póliza que lo identificara a él, de modo inequívoco e indubitable, como sujeto procesal, bajo los parámetros del artículo 44 de la ley 610 de 2000.”4 Aunado a lo anterior, consideró que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir la legalidad de los actos administrativos sancionatorios fiscales, pues para ello el libelista cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. 3 Folio 14. 4 Folio 372. 1.7Contestación de Equidad Seguros En escrito dirigido al Magistrado Sustanciador, se limitó a hacer una relación de las pólizas que se emitieron relacionadas con la responsabilidad civil de directores y administradores de SALUDCOOP E.P.S. 1.9 Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, declaró improcedente el amparo incoado, al considerar que no es la acción de tutela la vía para controvertir decisiones adoptadas en los procesos de responsabilidad fiscal, pues para ello, el mecanismo procedente es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se podrán ventilar todas aquellas circunstancias que a juicio del accionante representan irregularidades que vulneran los derechos

fundamentales invocados. 1.8 Impugnación Inconforme con la decisión del Tribunal el accionante la impugna, para lo cual expone básicamente que “la acción de nulidad y restablecimiento resulta inocua puesto que con dicha acción legal, no puedo revivir el proceso de responsabilidad a fin de surtir una actuación integrante de mi derecho a la defensa que no fue cumplida en su oportunidad por la Contraloría, como lo era haber integrado el contradictorio con la presencia de la compañía de seguros garante.”5 Por lo expuesto solicitó revocar el fallo impugnado y, en su lugar, se conceda el amparo constitucional deprecado.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folio 429. 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación a la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica, o revoca la sentencia del 1 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente el amparo incoado por el señor Eugenio Mejía Serna contra la Contraloría General de la República, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del fallo que lo declaró fiscalmente responsable, el cual en su sentir vulnera los derechos al debido proceso y buen nombre. 2.3. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la

misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela que (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Así, la acción de tutela se configura como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales que reviste un carácter residual y subsidiario, esto es, que no se ha instituido para suplantar los procedimientos ordinarios ni para invadir la órbita de competencia de otras jurisdicciones. De conformidad con los parámetros señalados, se analizará si la tutela instaurada en el sub examine es o no procedente tal como pasa a explicarse. 2.4. Naturaleza jurídica de los procesos de responsabilidad fiscal y cobro coactivo adelantados por la Contraloría General de la Nación Por disposición constitucional -artículo 267la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal, a través de dos procesos, el primero de investigación y juicio de responsabilidad fiscal, que culmina con una providencia motivada, en la que se declara si hay lugar o no a la responsabilidad fiscal, la cual, una vez ejecutoriada presta mérito ejecutivo que da lugar al otro proceso, el de jurisdicción coactiva, para el cobro de los créditos fiscales. Estos procesos gozan de naturaleza administrativa, tal como lo han determinado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en muchos pronunciamientos, de los cuales cabe destacar la sentencia T-151 de 20136, en la cual se consideró que: “La materia del proceso de responsabilidad fiscal es determinar y establecer

la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, un daño al patrimonio del Estado. Se trata de un proceso de naturaleza administrativa, a cargo de la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de quienes están a cargo de la gestión fiscal, pero es, también, patrimonial, porque se orienta a obtener el resarcimiento del daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.” 2.3 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo y principal de defensa en los procesos por responsabilidad fiscal. De cara al anterior marco normativo y conceptual corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurre el requisito de procedibilidad adjetiva referido a la subsidiariedad que permita abordar el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala. 6 CORTE CONSTITUCIONAL. Magistrado Ponente Dr. Alexei Julio Estrada. Abordando el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que el actor pretende controvertir las decisiones de primera y segunda instancia en donde fue sancionado fiscalmente, pues considera que en ese proceso en ente de control no actuó conforme a derecho, al no vincular a la Aseguradora la Equidad como tercero civilmente responsable en virtud del contrato de seguros, como lo solicitó

en el escrito de descargos presentado en el trámite de la actuación. De entrada, advierte la Sala que le asiste la razón al A quo en cuanto a la improcedencia de la tutela al existir otro medio de defensa judicial al alcance del actor para reclamar lo pretendido, por lo que no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad. En efecto, el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ante la jurisdicción contencioso administrativa7, para enervar los actos administrativos que lo encontraron responsable fiscalmente8, instrumento procesal donde además puede el accionante solicitar medidas cautelares reglamentadas en los artículos 229 a 241 ejusdem, mecanismo que hace improcedente la acción de tutela. Siendo lo anterior así, la acción constitucional se torna improcedente, como bien se concluyó en la sentencia impugnada, razón por la cual, la confirmación del fallo, es la decisión que se impone adoptar.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 7 Conforme al artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. 8 Al respecto puede consultarse las sentencias T-427 A/11, T-604/11 entre muchas otras.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de 1º de abril de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la acción de tutela incoada por Eugenio Mejía Serna, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 d e 1991. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA