CE-76001-23-33-000-2014-00352-01(4906-18)-2020

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados bajo el marco de control de legalidad planteado con la fijación del presente litigio. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00352-01(4906-18)

Actor: JAMES ALBERTO ZAPATA FLÓREZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-191-2020

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor James Alberto Zapata Flórez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones:

1. Declarar la nulidad de las Resoluciones 1331 del 18 de febrero de 2010, por medio de la cual el ISS reconoció una pensión de jubilación al demandante; 7049 de 2011, a través de la cual el ISS resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la inicial, y; 900898 del 21 de agosto de 2012 que resolvió el recurso de

apelación.

2. A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpnesiones reliquidar la mesada pensional del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Asimismo, reconocer y pagar las diferencias causadas entre la mesada reconocida y la reliquidada, a partir del 4 de marzo de 2009.

3. Ordenar a Colpensiones pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; a la máxima tasa legal vigente para la fecha en que se realice el pago; cumplir la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA y; condenar en costas a la demandada.

Supuestos fácticos relevantes: El ISS otorgó al señor James Alberto Zapata una pensión de jubilación a través de la Resolución 19761 de 2009, por haber laborado para la CVC entre el 16 de diciembre de 1980 y el 31 de agosto del 2003, y cumplir con la edad para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sometida el retiro definitivo del servicio.

El 19 de abril de 2010 el ISS notificó al demandante la Resolución 1331 del 2010, por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez a partir de la fecha de retiro del servicio, esto es, del 04 de marzo del 2009 en cuantía de $956.015, teniendo en cuenta solo la asignación básica mensual percibida durante los últimos 10 años. El 26 de abril del 2010 interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución 1331 del 2010, con el objeto de que la pensión

fuera reliquidada con el último año de servicios incluyendo factores salariales conforme lo establece el artículo 1.º de la Ley 33 de 1995. Mediante Resoluciones 7049 y 900898 del 2011, el ISS desató desfavorablemente los recursos interpuestos. El demandante presentó nuevamente solicitudes de reliquidación los días 13 de abril del 2011 y 11 de septiembre de 2012. El promedio del salario base de liquidación del último año de servicios devengado por el demandante, actualizado al año 2009 teniendo en cuenta los factores salariales ascienden a $2.194.828, aplicando una tasa de remplazo del 75% para una mesada al año 2009 de $1.646.121. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de fijar el objeto del proceso y de la prueba1. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento

de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.2 En el presente caso a folio 243 y en CD obrante a folio 241, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] En la contestación de la demanda COLPENSIONES propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e innominada, las cuales no serán resueltas en la presente etapa, toda vez que tienen que ver con el fondo del asunto, razón por la cual serán resueltas juntamente con la sentencia […]» (Negrita del original). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.3 En la audiencia inicial, de folios 242 a 266 y CD obrante a folio 241, se fijó el litigio respecto de las pretensiones, hechos sobre los cuales no existe controversia, fundamentos fácticos en los que se advierte diferencias entre las partes y el problema jurídico, así: Hechos sobre los cuales no existe controversia según la fijación del litigio 1 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 2 Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (2012). EJRLB. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB.

«[…] Reconocimiento y pago de una pensión mensual de vejez por parte de COLPENSIONES en favor del demandante. […]» Hechos en los cuales se advierten diferencias entre las partes según la fijación del litigio «[…] Liquidación de la pensión de vejez mensual tomando para tal efecto el último año de servicios, con inclusión del 75% de todo lo devengado por el actor, conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. […]» Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] Determinar si hay lugar a reliquidar la pensión otorgada al señor JAMES ALBERTO ZAPATA FLOREZ con el 75% del promedio de lo devengado por él en el último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo todos los factores salariales percibidos. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA4

El a quo profirió sentencia escrita el 9 de noviembre de 2017, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal inicialmente realizó una transcripción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para precisar que el régimen de transición allí previsto y por lo tanto la normativa anterior a esta legislación (como lo es la Ley 33 de 1985 para el caso del demandante), resultan aplicables en su integridad a las personas que al 1.° de abril de 1994 acreditaran tener 35 años en el caso de las mujeres o 40 en el de los hombres, o al menos 15 años de servicios o tiempo cotizado de forma equivalente

para ambos géneros. Seguidamente expuso que, conforme a la anterior precisión, en el caso del demandante se debía dar aplicación al contenido del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 para determinar la liquidación de la mesada pensional en discusión, es decir, con un cálculo del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Lo anterior, en virtud de que el libelista no se encontraba inmerso en ningún régimen especial de pensiones, pues desempeñó el cargo de conductor mecánico en la Subdirección Administrativa y de Recursos Humanos de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca; y tampoco le resultaban aplicables las disposiciones pensionales anteriores a la Ley 33 de 1985, toda vez que no contaba con 15 años continuos o discontinuos de servicio al momento de entrada en vigor de la ley en mención. Por otro lado, añadió que si bien el artículo 3 ejsudem, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 señala los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial del orden nacional; la Sección Segunda de esta Corporación ha adoptado distintos criterios al momento de su interpretación, razón por la cual adujo que debía darse aplicación a la Sentencia de Unificación que en su momento profirió el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, en el sentido de que debían incluirse todos los 4 Folios 247 a 266. factores que hubiera devengado el trabajador a título remunerativo durante su último año de prestación de servicios. En lo que respecta al sub examine, precisó que el señor James Alberto Zapata

Flórez es beneficiario del régimen de transición, por lo cual le resultan aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995 para entidades territoriales, el demandnte contaba con 40 años de edad, según se constató en el registro civil de nacimiento. En ese sentido, afirmó que el libelista tenía derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y que, en caso de no haberse efectuado la deducción por aportes sobre la totalidad de conceptos, debía procederse a ello. Asimismo, señaló que la pensión del demandante debía ser reliquidada con el 75% de todos los factores salariales percibidos entre el 10 de agosto de 2002 y el 10 de agosto de 2003, sin la inclusión de las vacaciones, cesantías e intereses de cesantías. De forma paralela, analizó las pruebas aportadas al plenario y advirtió que el demandante durante el último año de servicios percibió asignación mensual, horas extras diurnas y horas extras nocturnas, prima de junio, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías parciales, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, prima de diciembre, subsidio familiar, intereses a las cesantías, auxilio escolar y becas, y prima transitoria. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 13 de abril de 2008. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió

sentencia que se resume en su parte resolutiva así: i) declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ii) ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del demandante, a partir del 10 de agosto de 2002 con el 75% del salario devengado durante el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho periodo; iii) condenó a la demandada pagar la diferencia entre los valores reconocidos y los reliquidados, así como reajustar su valor conforme al IPC; iv) ordenó el pago de intereses en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; v) declaró la prescripción trienal de las sumas de dinero a que hubiera tenido derecho el demandante con anterioridad al 13 de abril de 2008; vi) ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandada formuló recurso de apelación en contra de la decisión reseñada anteriormente y solicitó que ésta sea revocada al argumentar que si bien el a quo acogió la interpretación de la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, es de anotar que aquella se aparta de los lineamientos de la Sentencia SU-230 de 2015 dictada por la Corte Constitucional. En ese sentido, afirmó que debe tenerse en cuenta que el primero de los jueces colegiados en mención, específicamente la Sección Quinta, profirió sentencia que data del 25 de febrero de 2016 en la que contrario a la decisión tomada en esta

controversia judicial, sí respalda y adopta la intelección constitucional referida. 5 Folios 268 a 270. En línea con lo anterior, añadió que según la providencia en comento y en el entendido de que el régimen de transición solo procede respecto de la edad, monto y tiempo de servicio y no frente al IBL, no resulta factible ordenar una reliquidación de pensión de jubilación con base en el promedio del salario mensual devengado durante el último año de prestación de servicio del empleado y con inclusión de todos los factores percibidos en tal período, pues para el caso del demandante le son aplicables los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en el desarrollo de esta etapa procesal6. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor James Alberto Zapata Flórez, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura

recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20187 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 6 Según consta en informe secretarial visible a folio 307 del expediente. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace

parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso:

REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN Edad: El demandante nació el 4 de marzo de El «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE 19548, es decir que para demandant TRANSICIÓN. […] el 1.° de abril de 1994 e goza del La edad para acceder a la pensión tenía 41 años. régimen de de vejez, el tiempo de servicio o el transición número de semanas cotizadas, y Cumple la edad por tener el monto de la pensión de vejez requerida porque tenía más de 40 de las personas que al momento más de 40 años a la años de de entrar en vigencia el Sistema entrada en vigor de la edad a la tengan treinta y cinco (35) o más Ley 100 de 1993. entrada en años de edad si son mujeres o vigencia de cuarenta (40) o más años de edad Tiempo de servicio: la Ley 100 si son hombres, o quince (15) o Laboró del 1.° de junio de de 1993. más años de servicios cotizados, 1981 al 10 de agosto de será la establecida en el régimen 2003 en la Corporación anterior al cual se encuentren Autónoma Regional del afiliados. Las demás condiciones Valle del Cauca9. y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la Al 1.° de abril de 1994

pensión de vejez, se regirán por tenía cumplidos 13 años las disposiciones contenidas en la y 29 días de servicio10. presente Ley.» (Subraya la sala).

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33

Empleado público: El «ARTÍCULO 1.° El empleado Todos los años de demandan oficial que sirva o haya servido servicios laborados en la te acreditó veinte (20) años continuos o Corporación Autónoma los discontinuos y llegue a la edad de Regional del Valle del requisitos cincuenta y cinco (55) tendrá Cauca fueron como para derecho a que por la respectiva empleado público. obtener la Caja de Previsión se le pague una Tiempo de servicios: pensión pensión mensual vitalicia de Se certificó por la de jubilación equivalente al setenta y Corporación Autónoma jubilación cinco por ciento (75%) del salario Regional del Valle del prevista promedio que sirvió de base para Cauca que el en la Ley 8 Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 3 del expediente. 9 De conformidad con la certificación expedida por el director administrativo de la Corporación Autónoma Administrativa del Valle del Cauca que reposa de folio 41. 10 De acuerdo con la certificación antes referenciada. Sin embargo, resulta pertinente indicar que según la Resolución 1331 del 2010, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, el tiempo laborado se encuentra acreditado del 16 de diciembre de 1980 al 31 de agosto de 2003. los aportes durante el último año demandante laboró en la 33 de de servicio.» (Subraya fuera del entidad por más 21 años, 1985, esto

texto) comprendidos desde el es, más 1.° de junio de 1981 al de 20 10 de agosto de 2003. años laborados Demostró el requisito de como más de 20 años de empleado servicio. público y Edad: Cumplió 55 años 55 años el 4 de marzo de 2009, de edad. se reitera que nació el 4 de marzo de 1954. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN La pensión «[…] 94. La primera subregla es Consolidación del de jubilación que para los servidores públicos estatus pensional: 4 de se debe que se pensionen conforme a las marzo de 2009, por edad liquidar con condiciones de la Ley 33 de 1985, (los 20 años de servicios el promedio el periodo para liquidar la pensión los cumplió el 1.° de de lo es: junio de 2001). devengado  Si faltare menos de diez Tiempo que faltaba en los 10 (10) años para adquirir el derecho para consolidarlo a la años a la pensión, el ingreso base de entrada en vigencia de anteriores al liquidación será (i) el promedio de la Ley 100: más de 10 reconocimie lo devengado en el tiempo que les años (del 1.° de abril de nto de la hiciere falta para ello, o (ii) el 1994 al 4 de marzo de pensión. cotizado durante todo el tiempo, 2009). el que fuere superior, actualizado Periodo aplicable anualmente con base en la según la sentencia de variación del Índice de Precios al unificación: el promedio consumidor, según certificación de los salarios o rentas

que expida el DANE. sobre los cuales ha  Si faltare más de diez (10) cotizado el afiliado años, el ingreso base de durante los diez (10) liquidación será el promedio de años anteriores al los salarios o rentas sobre los reconocimiento de la cuales ha cotizado el afiliado pensión, actualizados durante los diez (10) años anualmente con base en anteriores al reconocimiento de la la variación del índice de pensión, actualizados anualmente precios al consumidor, con base en la variación del según certificación que índice de precios al consumidor, expida el DANE. según certificación que expida el

DANE. […]»

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Factores Decreto 1158 «[…] 96. La segunda de 1994: a) asignación Los subregla es que los factores básica mensual, b) factores a salariales que se deben incluir en gastos de incluirse el IBL para la pensión de vejez de representación, c) prima en el IBL los servidores públicos técnica, cuando sea son la beneficiarios de la transición son factor de salario, d) asignación únicamente aquellos sobre los primas de antigüedad, básica, las que se hayan efectuado los ascensional y de horas aportes o cotizaciones al Sistema capacitación cuando extras de Pensiones. […]» sean factor de salario, e) diurnas y remuneración por trabajo nocturnas, dominical o festivo, f) y la remuneración por trabajo bonificació suplementario o de horas n por extras, o realizado en servicios jornada nocturna, g) prestados. bonificación por servicios

prestados Factores devengados y cotizados: sueldo básico, horas extras diurnas y nocturnas, prima legal de junio, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías parciales, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de navidad, subsidio familiar, incapacidad por enfermedad, intereses sobre las cesantías, auxilio escolar y becas, indemnización por decreto, prima transitoria.

En resumen: La pensión de jubilación del señor James Alberto Zapata Flórez, bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el extinto Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución 19761 del 26 de noviembre de 2009, obrante a folios 5 a 7, reconoció la pensión de vejez en favor del señor James Alberto Zapata Flórez, donde indicó que el asegurado «[…] se encuentra en régimen de transición previsto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por consiguiente el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y con el monto que en el régimen anterior a la vigencia del nuevo sistema general de pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicio al estado, 55 años de edad y un 75% como monto de la pensión […]». El acto administrativo condicionó el ingreso a nómina a la acreditación del retiro

definitivo del servicio. Una vez se puso en conocimiento del extinto I.S.S. la renuncia definitiva al servicio público, la entidad de previsión expidió la Resolución 1331 del 18 de febrero de 2010, visible de folios 8 a 11, por medio de la cual ordenó el pago de la pensión en favor del libelista con sustento en la Ley 33 de 1985. Además, se advierte que Colpensiones en este último acto administrativo resolvió reconocer la pensión con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio; sin embargo, no determinó cuáles fueron los factores salariales computados para su liquidación. Conforme a ello, se advierte que la demandada para reconocer la prestación del libelista, tuvo en cuenta el periodo de liquidación regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado por el demandante durante los últimos 10 años de prestación de servicio. Lo anterior se afirma en la medida en que si bien de los actos administrativos demandados no se logra determinar con certeza qué factores salariales fueron computados para su liquidación, la Subsección infiere que los tenidos en cuenta para el cómputo del monto de la pensión corresponden a algunos conceptos que no estaban regulados por el Decreto 1158 de 1994, verbi gracia la suma de los factores liquidados en el acto de reconocimiento pensional correspondiente al mes de enero de 2003 equivale al valor de $904.05511, mientras que esta misma operación aritmética efectuada por la Sala arroja un resultado de $404.017 teniendo en cuenta los factores salariales prescritos taxativamente en la referida

norma y con los valores percibidos en la misma fecha12, esto es, para el caso concreto, la asignación básica, horas extras diurnas y nocturnas, y bonificación por servicios prestados. Factor Valor devengado Asignación básica $296.532 Horas extras diurnas $96.255 Horas extras nocturnas $11.230

TOTAL $404.017

De lo anterior, se puede inferir que el extinto I.S.S. al momento de efectuar el cómputo de los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación del señor James Alberto Zapata Flórez tuvo en cuenta algunos elementos que no estaban regulados por el decreto en mención. No obstante, la Sala estima que en atención a que el litigio se fijó estrictamente en cuanto a la viabilidad jurídica de aplicar o no de manera integral la Ley 33 de 1985 al demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no puede pronunciarse o modificar la situación que le fue creada al señor James Alberto Zapata Flórez mediante las Resoluciones 19761 del 26 de noviembre de 2009 y 1331 del 18 de febrero de 2010, la cual resulta más beneficiosa por cuanto aun a pesar de que no debía tenerse en cuenta el promedio de factores que no se encuentran regulados en el Decreto 1158 de 1994, no es posible desmejorar el derecho de quien demandó precisamente por esa razón que fue acogida de manera voluntaria por la entidad demandada en vía administrativa. 11 Según se desprende de la hoja de liquidación para pensión de empleados públicos la cual fue expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales en virtud del reconocimiento pensional del demandante, obrante de

folios 43 a 45. 12 Para ello se tuvieron en cuenta los factores relacionados en el reporte de devengados liquidados, suscrito por el director administrativo de la CVC, visible a folio 42, como son: salario básico, horas extras diurnas, horas extras nocturnas y bonificación por servicios. Ahora, en el presente asunto el a quo accedió a las pretensiones del demandante y ordenó que la reliquidación de su pensión se efectuara en virtud del 75% del promedio de lo devengado entre el 10 de agosto de 2002 y el 10 de agosto de 2003, con inclusión de los factores salariales percibidos durante ese último año de servicios, esto es, todos los montos que se le cancelaron de forma habitual y periódica como retribución directa de su labor. En suma, al margen de esta aclaración y conforme a las situaciones particulares del caso descritas ut supra, es dable afirmar que debido a que la sentencia de primera instancia en lo referente a la forma de calcular el IBL pensional del demandante, ordenó su reliquidación con base en todo lo devengado por éste durante su último año de servicio, con inclusión de más factores de los que fueron realmente computados por la demandada, esto en confrontación con las reglas jurisprudenciales explicadas anteriormente, y en adición al hecho de que tal circunstancia constituye el fundamento y motivo de inconformidad expuesto por la demandada en su recurso de apelación, resulta claro que la providencia aludida deberá revocarse, y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.

En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con

el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante y como lo ordenó el a quo, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto es el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiere realizado los correspondientes aportes. Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados bajo el marco de control de legalidad planteado con la fijación del presente litigio. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, habida cu