CE-76001-23-33-000-2014-00387-01(52034)A-2014

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Apelación auto que rechazó demanda acción de reparación directa / RECHAZO DE DEMANDA POR CADUCIDAD ACCION / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Al intentar demanda fuera del término legal / IMPROCEDENCIA ACCION DE REPARACION DIRECTA - Al controvertir acto administrativo de carácter particular en acción de reparación directa / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedente para controvertir legalidad de acto administrativo de carácter particular / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR - Estableció declaratoria de insubsistencia de nombramiento provisional de oficial del Municipio Santiago de Cali El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido el 5 de junio de 2014, rechazó de plano la demanda, de conformidad con lo siguiente: “Revisada (sic) los hechos y pretensiones de la demanda, se observa que la solicitud atacada (sic) por el actor no es otra que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional mediante Decreto No. 411.0.20.0759 del 10 de agosto de 2011, expedido por el Municipio de Santiago de Cali. Que si bien se está presentando el medio de control de reparación directa que según en actor lo que se busca es la reparación de daños y perjuicios causados por la operación administrativa que derivó en dejar sin efectos su cargo con base en maniobras fraudulentas por la Secretaría de tránsito del Municipio de Santiago de Cali” lo cierto que el actor en las pretensiones y los hechos de la demanda lo que ataca es

el Decreto No. 411.020.0759 por medio del cual se efectúa un nombramiento en ascenso y se declara insubsistente un nombramiento provisional, por tanto el medio de control sería el de nulidad y restablecimiento del derecho ACCION CONTENCIOSA PROCEDENTEReiteración jurisprudencial. Se determinada por los supuestos que fundan la controversia / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedente para controvertir legalidad de acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVOComo expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos deben basarse en el principio de legalidad Antes de entrar a determinar si la acción ejercida se encuentra, o no, caducada, la Sala debe definir si la acción ejercida resulta procedente, puesto que la Jurisprudencia reiterada de la Sala ha señalado que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y, esta, a su vez, determina la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda, así como la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional. En ese sentido, la Sala ha considerado, de manera pacífica y reiterada, que si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente – ahora medio de control– será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues resulta menester para obtener el resarcimiento del perjuicio, el respectivo pronunciamiento judicial en relación con la nulidad del acto administrativo para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que ampara a tal

decisión y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento. NOTA DE RELATORIA: En relación con la determinación de la acción, consultar sentencia de 13 de mayo de 2009, Exp. 15652, MP. Myriam Guerrero de Escobar y referente al principio de legalidad consultar sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 16079, MP. Ramiro Saavedra Becerra. MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Improcedente para impugnar legalidad de acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR - Por medio del cual se efectúa nombramiento en ascenso, se deja sin efecto un encargo en la administración central municipal y se declara insubsistente un nombramiento provisional / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control procedente para controvertir legalidad de acto administrativo A través del medio de control judicial de reparación directa, el demandante pretende, de manera evidente y unívoca, que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Santiago de Cali por los perjuicios a él causados por razón y con ocasión del Decreto 411.020.0759 de 2011, “por medio del cual se efectúa un nombramiento en ascenso, se deja sin efecto un encargo en la administración central municipal y se declara insubsistente un nombramiento provisional”, toda vez que esa decisión administrativa comportó el retiro del servicio del hoy demandante. Aunque en la demanda, nominalmente, se dijo ejercer el medio de control de reparación directa, lo cierto es que del contenido de la causa petendi de aquella se advierte, sin mayor hesitación, que la fuente del daño cuya indemnización se pretende es un acto administrativo de

carácter particular y, por tanto, desde el punto de vista material, se tiene que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo a quo y lo tiene bastante sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORIA: En relación con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consultar auto de 30 de abril 2014, Exp. 48735, MP. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Regulación normativa / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR - No contempló recurso alguno / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad / COTEO CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - A partir de la notificación del acto administrativo que dispuso retiro del servicio del actor / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Operó fenómeno de caducidad / ACCION DE REPARACION DIRECTA - Opero fenómeno de caducidad El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 138, parágrafo 2, dispone respecto del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento (…) una vez probado, como lo está, el ejercicio indebido de la acción de reparación directa, se procederá a determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está, o no, caducado. En ese sentido, la Subsección encuentra que en el Decreto No. 411.020.0759 del año

2011, por cuya virtud se retiró del servicio al ahora actor, no se contempló la procedencia de recurso alguno; que respecto del mismo se dispuso su comunicación y su consiguiente cumplimiento; que al actor se le comunicó el aludido acto el día 12 de agosto de 2011, fecha que coincide con lo expuesto en la propia demanda. Se sigue de lo anterior, que el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para la fecha de presentación de la demanda –abril 24 de 2014–, había fenecido, pues acogiendo como fecha para el cómputo del término de caducidad el día siguiente al que le fue comunicado el acto administrativo No. 411.020.0759 de agosto 10 de 2011, esto es el 13 de agosto de 2011, se impone concluir que ya había operado el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. Ahora bien, aún en el evento hipotético de que se admitiera en este caso la procedencia del medio de control de reparación directa, la Subsección encuentra que dicho medio también estaría caducado, pues resulta claro que el actor conoció la decisión administrativa No. 411.020.0759 –por cuya virtud se produjo su retiro del servicio (daño)– el día 12 de agosto de 2011, por manera que el término de caducidad para ejercer el medio de control de reparación directa expiró el día 13 de agosto de 2013, en tanto que la demanda se presentó el día 24 de abril de 2014. Y si bien es cierto que la parte demandante elevó solicitud de conciliación extrajudicial, también lo es que aquella se presentó el día 16 de agosto de 2013, esto es cuando el aludido término de

caducidad ya había fenecido.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138

MEDIO DE CONTROL DE REPARACION DIRECTA - Por omisión de Municipio de Santiago de Cali / OMISION MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI - Al no ser especifica resultaba improcedente acción de reparación directa / CONFIGURACION DEL DAÑO - Reiteración jurisprudencial / CONFIGURACION DEL DAÑO - Puede ser en un preciso momento o extenderse y prolongarse en el tiempo / DAÑO INSTANTANEO O INMEDIATO - Es aquel que resulta susceptible de identificarse en un momento en el tiempo / DAÑO CONTINUADO O DE TRACTO SUCESIVO - Este se prolonga en el tiempo de manera continua o intermitente / CONTEO TERMINO DE CADUCIDAD - Desde que se configuró el daño o se tuvo noticia de este La Sala también encuentra que dentro del recurso de apelación la parte actora alega una supuesta omisión de la entidad demandada, sin precisar realmente cuál habría sido tal abstención, por cuya virtud procedería la reparación directa, la cual, según se vio, también habría estado caducada en el evento de que se admitiera su procedencia. Se advierte, finalmente, que la parte impugnante también aludió en su recurso a la continuidad del daño y que, por esa razón, su acción no estaría caducada, señalamiento que resulta desacertado, de conformidad con la Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. NOTA DE RELATORIA: En relación con los daños que se prolongan en el tiempo y aquellos de ocurrencia instantánea, consultar sentencia de 18 de octubre de 2007 Exp. AG2001-00029, MP. Enrique Gil Botero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION A

Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E)

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-00387-01(52034)

Actor: HECTOR FABIO LARRAHONDO GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: APELACION DE AUTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 5 de junio de 2014, mediante el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- En escrito presentado el 24 de abril de 2014, el señor Héctor Fabio Larrahondo Gómez, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Municipio de Santiago de Cali, para obtener una indemnización de perjuicios a través de la siguiente declaración judicial: “Que el Municipio de Santiago de Cali, indemnice al convocante por los daños y perjuicios causados y le restablezca su continuidad en el cargo”. 2.- Los hechos.

En la demanda se indicó: “(…).

1. En el mes de mayo de 1991 el demandante ingresó a la nómina oficial del Municipio de Santiago de Cali, ejerciendo el cargo de Guarda Bachiller (hoy agente de tránsito).

2. Luego en virtud de la reforma administrativa del año 2001, fue injustamente retirado del cargo sin que se le concediera el beneficio de la reubicación en un cargo de igual nivel salarial al interior de la administración Municipal, con lo cual se le violaron los derechos constitucionales a la igualdad, el trabajo y debido proceso, teniendo en cuenta que en ese mismo proceso de reforma administrativa se dio la reubicación laboral por supresión del cargo a otros funcionarios.

(…)

4. En septiembre de 2003 fue reintegrado al cuerpo de agentes de tránsito, esta vez en desmedro de sus intereses jurídicos y económicos por cuanto se le desmejoró su condición laboral al ser contratado en provisionalidad en reemplazo del señor JHON JAIRO HENAO GRAJALES, quien a su vez fue encargado como profesional universitario grado I.

5. En fecha abril 8 de 2010, mediante acta de posesión número 1733, el demandante asumió el cargo de agente de tránsito código 3403 nivel técnico

(reclasificación).

6. El 10 de agosto de 2011 fue expedido por parte del Municipio de Cali, el decreto no. 4110.200759 de 2011, POR MEDIO DEL CUAL SE EFECTUA UN NOMBRAMIENTO EN ASCENSO, SE DEJA SIN EFECTO UN ENCARGO EN LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL MUNICIPAL Y SE DECLARA INSUBSISTENTE NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Por vía de ese acto administrativo se estableció que por convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cargo que ocupa el señor JHON JAIRO HENAO como profesional

universitario código 219 grado 2, fue ofertado y el concurso para ocupar está vacante lo ganó la señora CLAUDIA KYTRA ABADIA HERRERA. Dicho cargo se encuentra reportado en la OPEC con el código 37148 de abril 9 de 2010, tal como consta en el formato de clasificación del empleo de acuerdo a actividad de desempeño. (…)

13. A la luz de los hechos, el demandante fue separado de su cargo mediante maniobras engañosas, las cuales buscaban justificar dar fin a su provisionalidad, separándolo del cargo, porque supuestamente, el cargo que ocupaba JHON JAIRO HENAO, había sido ofertado, SIENDO ESTO FALSO, pues quien supuestamente ganó dicho concurso para ocupar el cargo de profesional universitario grado 2 código 219, como se expresa en la comunicación de agosto 12 de 2011, mediante la cual le comunican al demandante que su encargo queda sin efectos, en realidad ocupó el cargo dejado vacante por DOLLY NEICET GARCIA FUENTES, el que en realidad fue ofertado el día 19 de abril de 2010, cargo que venía siendo ocupado provisionalmente desde el 4 de julio de 2003, Y NO EL QUE OCUPABA el señor JHON JAIRO HENAO, quien nunca se reintegró al cargo del que había sido reemplazado por el señor HECTOR

FABIO LARRAHONDO.

(…) Pretensiones Que el Municipio de Santiago de Cali, indemnice al convocante por los daños y perjuicios causados y le restablezca su continuidad en el cargo…” (Se destaca). 3.- El auto apelado.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto proferido el 5 de junio de 2014, rechazó de plano la demanda, de conformidad con lo siguiente: “Revisada (sic) los hechos y pretensiones de la demanda, se observa que la solicitud atacada (sic) por el actor no es otra que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional mediante Decreto No. 411.0.20.0759 del 10 de agosto de 2011, expedido por el Municipio de Santiago de Cali. (…) Conforme lo previsto por el artículo 164 numeral 2 literal d) del CPACA, la caducidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ‘opera al vencimiento del plazo de 4 meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso…’. En el caso se observa lo siguiente: “……………………….. - Que si bien se está presentando el medio de control de reparación directa que según en actor lo que se busca es la reparación de daños y perjuicios causados por la operación administrativa que derivó en dejar sin efectos su cargo con base en maniobras fraudulentas por la Secretaría de tránsito del Municipio de Santiago de Cali” lo cierto que el actor en las pretensiones y los hechos de la demanda lo que ataca es el Decreto No. 411.020.0759 por medio del cual se efectúa un nombramiento en ascenso y se declara insubsistente un nombramiento provisional, por tanto el medio de control sería el de nulidad y restablecimiento del derecho - Se tiene que el término de cuatro meses que la norma prevé para iniciar el medio

de Control de nulidad y restablecimiento del derecho, se empezaría a contar a partir del día después de la notificación del Decreto No. 411.020.0759 del 10 de agosto de 2011, esto es desde el 13 de agosto de 2011. - Que el demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 59 judicial para asuntos administrativos el 16 de agosto de 2013, habiendo operado el fenómeno de la caducidad. - La procuraduría 59 Judicial I para Asuntos Administrativos llevó a cabo la respectiva audiencia de conciliación el 29 de octubre de 2013, la cual se declaró fallida. - Por último, la parte demandante radicó la demanda ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 24 de abril de 2014, ya habiendo operado el fenómeno de la caducidad”. 4.- El recurso de apelación. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación; como fundamento de su inconformidad señaló lo siguiente: “… De acuerdo al artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho opera para toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, y podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. Aunque en los hechos medie un acto administrativo, esto no significa obligatoriamente que no exista una omisión del Estado, la cual se configura en el acto mismo. La acción de nulidad tiene el propósito de anular un acto que se

considera ilegal o lesivo, pero también puede ocurrir, que en el mismo acto se produzca una omisión que genere un daño. El solo hecho de que en medio de las circunstancias haya de por medio un acto administrativo, no limita al accionante a la nulidad del mismo, de acuerdo a la Ley, la acción de reparación directa no es excluida expresamente porque exista un acto administrativo, si de hecho hay una omisión de los agentes del estado. Dicha omisión ha perjudicado al accionante y el perjuicio se prolonga en el tiempo, pues menoscaba sus ingresos hasta la fecha, por lo que debe estudiarse de fondo la presente demanda por reparación directa…”.

II. C O N S I D E R A C I O N E S Antes de entrar a determinar si la acción ejercida se encuentra, o no, caducada, la Sala debe definir si la acción ejercida resulta procedente, puesto que la Jurisprudencia reiterada de la Sala1 ha señalado que en materia de lo contencioso administrativo, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y, esta, a su vez, determina la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda, así como la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional.

En ese sentido, la Sala ha considerado, de manera pacífica y reiterada, que si el daño tiene origen en un acto administrativo de carácter particular y concreto, la acción procedente –ahora medio de control– será la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues resulta menester para obtener el resarcimiento del perjuicio, el respectivo pronunciamiento judicial en relación con la nulidad del acto

administrativo para efectos de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad que ampara a tal decisión y que hacen obligatorio su cumplimiento y obedecimiento2: ‘Los actos administrativos, como expresión de la voluntad de la Administración Pública con la finalidad de producir efectos jurídicos, deben basarse en el principio de legalidad, el cual se constituye en un deber ser: que las autoridades sometan su actividad al ordenamiento jurídico. Pero es posible que en la realidad la Administración viole ese deber ser, es decir, que no someta su actividad al ordenamiento legal sino que, por el contrario, atente contra él. Se habla, en este caso, de los actos y actividades ilegales de la Administración y aparece, en consecuencia, la necesidad de establecer controles para evitar que se produzcan esas ilegalidades o para el caso en que ellas lleguen a producirse, que no tengan efectos o que, por lo menos, los efectos no continúen produciéndose y se indemnicen los daños que pudieron producirse3. Cuando ello pasa y quien se encuentre afectado con la decisión administrativa alegue la causación de un perjuicio derivado de la ilicitud o ilegalidad de la misma, las acciones procedentes son las acciones de nulidad o también llamadas acciones de legalidad o de impugnación. Sin embargo, cuando esto no sucede, es decir, no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 13 de mayo de 2009, exp. 15.652; M.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar, entre muchas otras providencias. 2 Ibídem.

3 LIBARDO RODRIGUEZ R. “Derecho Administrativo General y Colombiano”. Décimo Tercera Edición. Edt. Temis. Bogotá. 2002. perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa4” (se destaca). Pues bien, a través del medio de control judicial de reparación directa, el demandante pretende, de manera evidente y unívoca, que se declare administrativa y patrimonialmente responsable al Municipio de Santiago de Cali por los perjuicios a él causados por razón y con ocasión del Decreto 411.020.0759 de 2011, “por medio del cual se efectúa un nombramiento en ascenso, se deja sin efecto un encargo en la administración central municipal y se declara insubsistente un nombramiento provisional”, toda vez que esa decisión administrativa comportó el retiro del servicio del hoy demandante. Aunque en la demanda, nominalmente, se dijo ejercer el medio de control de reparación directa, lo cierto es que del contenido de la causa petendi de aquella se advierte, sin mayor hesitación, que la fuente del daño cuya indemnización se pretende es un acto administrativo de carácter particular y, por tanto, desde el punto de vista material, se tiene que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo a quo y lo tiene bastante sentado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “De modo que si la causa directa del perjuicio no es el acto administrativo anulado, sino un acto administrativo particular expedido a su amparo, debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho comoquiera que sólo a través de dicha acción se puede atacar la presunción de legalidad que lo

caracteriza5 “…………………. “No obstante, esta Sala ha señalado en diferentes oportunidades que la indebida escogencia de la acción no constituye causal de rechazo de la demanda, toda vez que de conformidad con el artículo 143 ibídem, corresponde al juez inadmitir la demanda que carezca de los requisitos previstos en los artículos 137 y 138 del C.C.A., salvo que la acción se encuentre caducada, caso en el cual la misma se rechazará de plano. “De tal manera, cuando el demandante escoge indebidamente la acción y ésta no ha caducado, lo procedente es inadmitir la demanda y concederle al demandante un término de cinco días para que se corrija, so pena de rechazo; sin embargo, si la acción procedente ha caducado, la demanda deberá rechazarse de plano6”. (Se destaca). 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. No. 16.079, Rad. 19001-23-31-000-1996-07005-01, Actor: María del Rosario Arias Vallejo, Demandado: Municipio de Popayán, C. P. Ramiro Saavedra Becerra. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 10 de marzo 2011 Expediente: 39.198. Magistrado Ponente: Danilo Rojas Betancur. En el caso concreto, no existe el menor asomo de duda que mediante la demanda que en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó el demandante se pretende la indemnización de perjuicios como consecuencia de su

retiro del servicio, lo cual, se reitera, devino de la expedición de un acto administrativo, por manera que el derecho de acción fue ejercido de manera indebida. Es más, la parte actora, en las pretensiones de la demanda, solicitó la indemnización de perjuicios y que se disponga su continuidad en el cargo que ocupaba, por lo cual resulta evidente que la causa petendi de la acción invocada estriba en el cuestionamiento de un acto administrativo, cuestión que torna improcedente el medio de reparación directa, pues según se indicó anteriormente, la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y, esta, a su vez, determina la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones de la demanda, así como la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por vía jurisdiccional, todo ello, lógicamente, previsto en el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 138, parágrafo 2, dispone respecto del término para intentar la acción de nulidad y restablecimiento, lo siguiente: “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel” (Negrillas adicionales).

Así pues, una vez probado, como lo está, el ejercicio indebido de la acción de reparación directa, se procederá a determinar si el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho está, o no, caducado. En ese sentido, la Subsección encuentra que en el Decreto No. 411.020.0759 del año 2011, por cuya virtud se retiró del servicio al ahora actor, no se contempló la 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 30 de abril 2014, expediente: 48.735. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. procedencia de recurso alguno; que respecto del mismo se dispuso su comunicación y su consiguiente cumplimiento7; que al actor se le comunicó el aludido acto el día 12 de agosto de 20118, fecha que coincide con lo expuesto en la propia demanda. Se sigue de lo anterior, que el término para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para la fecha de presentación de la demanda – abril 24 de 2014–, había fenecido, pues acogiendo como fecha para el cómputo del término de caducidad el día siguiente al que le fue comunicado el acto administrativo No. 411.020.0759 de agosto 10 de 2011, esto es el 13 de agosto de 2011, se impone concluir que ya había operado el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. Ahora bien, aún en el evento hipotético de que se admitiera en este caso la procedencia del medio de control de reparación directa, la Subsección encuentra

que dicho medio también estaría caducado, pues resulta claro que el actor conoció la decisión administrativa No. 411.020.0759 –por cuya virtud se produjo su retiro del servicio (daño)– el día 12 de agosto de 2011, por manera que el término de caducidad para ejercer el medio de control de reparación directa expiró el día 13 de agosto de 2013, en tanto que la demanda se presentó el día 24 de abril de 2014. Y si bien es cierto que la parte demandante elevó solicitud de conciliación extrajudicial, también lo es que aquella se presentó el día 16 de agosto de 20139, esto es cuando el aludido término de caducidad ya había fenecido. La Sala también encuentra que dentro del recurso de apelación la parte actora alega una supuesta omisión de la entidad demandada, sin precisar realmente cuál habría sido tal abstención, por cuya virtud procedería la reparación directa, la cual, según se vio, también habría estado caducada en el evento de que se admitiera su procedencia. Se advierte, finalmente, que la parte impugnante también aludió en su recurso a la continuidad del daño y que, por esa razón, su acción no estaría caducada, señalamiento que resulta desacertado, de conformidad con la Jurisprudencia de la 7 Fl. 14 c 1. 8 Fl. 18 c 1. 9 Fl. 4 c 1. Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual ha considerado: “La identificación de la época en que se configura el daño, ha sido un tema problemático, toda vez que no todos los daños se constatan de la misma forma en

relación con el tiempo; en efecto, hay algunos, cuya ocurrencia se verifica en un preciso momento, y otros, que se extienden y se prolongan en el tiempo. En relación con los últimos, vale la pena llamar la atención a la frecuente confusión entre daño y perjuicio que se suele presentar; de ninguna manera, se puede identificar un daño que se proyecta en el tiempo como por ejemplo la fuga constante de una sustancia contaminante en un río, con los perjuicios que, en las más de las veces, se desarrollan e inclusive se amplían en el tiempo, como por ejemplo, los efectos nocivos para la salud que esto puede producir en los pobladores ribereños.10. ‘En desarrollo de esto, la doctrina ha diferenciado entre (1) daño instantáneo o inmediato; y (2) daño continuado o de tracto sucesivo; por el primero se entiende entonces, aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce. A título de ejemplo puede citarse la muerte que se le causa a un ser humano, con ocasión de un comportamiento administrativo. ‘En este tipo de daño, vale la pena observar que, sus víctimas pueden constatar su existencia desde el momento mismo en que éste ocurre, como por ejemplo cuando estaban presentes en la muerte de su ser querido; pero también puede acontecer, que ellas se den cuenta de éste, luego de transcurrido algún tiempo, como cuando los familiares encuentran muerto a su ser querido, luego de una larga agonía en que se pensaba que éste estaba tan solo desaparecido; en esta

segunda hipótesis, resultaría impropio contabilizar el término de la caducidad desde el momento en que se causó el daño (la muerte en el ejemplo traído), toda vez que las víctimas no sabían de ello, y más bien, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, debe hacerse desde el momento en que se tuvo conocimiento del mismo11. 10 En este último caso, el daño se constata con la contaminación; lo que se proyecta en el tiempo, son los perjuicios que sufren los pobladores cercanos al sitio contaminado. Sobre la diferencia entre daño y perjuicio, en un sentido general, JUAN CARLOS HENAO señala: “En esencia dos consecuencias (de la diferencia entre daño y perjuicio) merecen ent