CE-76001-23-33-000-2014-01181-01(ACU)-2015

NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Características / INCENTIVOS LABORALES - Finalidad y clases / PLAN DE INCENTIVOS - Obligación de las entidades públicas El encargo es un derecho de los servidores públicos de carrera. El encargo siempre debe sujetarse a las disposiciones legales que lo regulan. El encargo hace parte de los incentivos no pecuniarios. Los incentivos hacen parte de la política estatal para mejorar el desempeño laboral de los empleados y premiar la excelencia. Los incentivos pueden ser pecuniarios o no pecuniarios, los cuales, en todo caso, se otorgarán conforme a las normas legales correspondientes. Es obligación del jefe de las entidades públicas fijar anualmente el plan de incentivos para los empleados. INCENTIVOS NO PECUNIARIOS - Beneficios otorgados a los mejores empleados de la entidad / INCENTIVO NO PECUNIARIO DE NOMBRAMIENTO EN ENCARGO - Entidad demandada debe nombrar en encargo al actor siempre y cuando se verifique el cumplimiento de los requisitos legales del cargo El actor solicitó el cumplimiento del acto administrativo Resolución 0100 No. 0330652 de 2013… En ese orden de ideas, es claro que el artículo 5 de la Resolución 0100 No. 0330-652 de 2013 contiene un mandato imperativo e inobjetable en razón a que de manera diáfana enumera los incentivos no pecuniarios consistentes en nueve derechos preferenciales cuyos acreedores son los mejores empleados de la entidad… En el presente caso, el actor fue reconocido por la CVC, como el mejor empleado de carrera del área de apoyo de la sede central de la entidad, en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2012 al 31 de enero de 2013,

mediante el artículo 4 de la Resolución 0100 No. 0652 de 2013. Esa sola circunstancia lo hace acreedor del derecho preferencial, entre otros, en los encargos… El nombramiento en encargo no opera por el simple hecho de que quien aspira a él, ostente derechos de carrera y haya sido merecedor de un incentivo no pecuniario, pues es indispensable que acredite los requisitos exigidos por la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005… En caso de que dicha persona no cumpla con las exigencias respectivas, deberá proveer con otro funcionario que reúna las condiciones para ello, y al efecto, podrá adelantar una convocatoria interna o cualquier procedimiento que permita suplir la vacante con quien cumpla los requisitos… Está acreditado que la CVC no tuvo en cuenta el derecho preferencial del actor para ser nombrado en encargo en la vacante que existe, toda vez que sin analizar si el titular del incentivo cumple o no los requisitos para ser encargado, dio apertura a la Convocatoria Interna para Encargo No. 103 con el fin de proveer el cargo referido, la cual está suspendida hasta tanto se profiera el presente fallo. Lo anterior permite concluir que el derecho preferencial del actor y la correspondiente obligación de la CVC de nombrarlo en encargo -siempre y cuando aquél cumpla los requisitos legales al efecto-, fueron desconocidos por la entidad, pues se reitera, antes de dar inicio a la convocatoria debió estudiar si el actor cumple los requisitos… Finalmente, la Sala precisa que la vigencia de los incentivos otorgados a través de la Resolución 0100 No. 0330-0652, es de un año contado a partir de la fecha de su expedición, esto es, 19 de noviembre de 2013, lo

que significa que expiró el 19 de noviembre de 2014. Sin embargo, lo anterior no es óbice para ordenar el cumplimiento en el presente asunto, toda vez que el actor solicitó ser nombrado en encargo el 25 de junio y el 25 de julio de 2014, esto es, dentro del término de vigencia del acto administrativo, lo que quiere decir que exigió su derecho oportunamente. Además, el actor impetró la presente acción el 21 de octubre de 2014, es decir, reclamó su derecho judicialmente dentro del término de vigencia de la resolución que se lo otorgó… Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia de primera instancia y se ordenará al Director General de la CVC, que dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, nombre en encargo, y hasta tanto se provea en propiedad el cargo previo concurso de méritos, al actor como Profesional Especializado Grado 20 de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, siempre y cuando demuestre los requisitos legales para ello, con el fin de dar estricto cumplimiento al deber consagrado en el artículo 4 de la Resolución 0100 No. 03300652, el cual otorgó al actor el derecho preferencial al encargo.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 21 / LEY 909 DE 2004ARTICULO 24 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTICULO 18 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTICULO 34 / DECRETO 1227 DE 2005 - ARTICULO 80 / DECRETO 1567 DE 1999 / LEY 909 DE 2004

NOTA DE RELATORIA: Se interpuso demanda en ejercicio de la acción de cumplimiento contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del CaucaCVC, para que se le ordene cumplir el artículo 5 de la Resolución 0100 No. 0330652 de 2013.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01181-01(ACU)

Actor: JAIRO ESPAÑA MOSQUERA

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA - CVC La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 12 de noviembre de 2014, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la acción de cumplimiento formulada por Jairo España Mosquera contra la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, en adelante, CVC.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio de la acción de cumplimiento, el señor Jairo España Mosquera, demandó de la CVC el cumplimiento de la Resolución 0100 No. 0330-652 de 19

de noviembre de 2013 “Por la cual se designan los Mejores Empleados de Carrera Administrativa por Niveles y por Regionales y el Mejor Equipo de Trabajo 2013 de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca” y en consecuencia, se le

nombre en encargo como Profesional Especializado Grado 20 de la Oficina Asesora Jurídica de la CVC. 1.1.1. Hechos  Mediante el artículo cuarto de la Resolución 0100 No. 0330-652 de 19 de noviembre de 2013 se designó a Jairo España Mosquera como mejor empleado de carrera del nivel profesional de las áreas de apoyo de la sede central de la CVC, durante el período comprendido entre 1º de febrero de 2012 y 31 de enero de 2013.  El artículo 5º de la misma resolución, le otorgó a los mejores empleados de la entidad, los incentivos no pecuniarios establecidos en la Resolución 0100 No. 0330-0217 de 20 de mayo de 2013, consistente en el derecho preferencial en: i) traslados; ii) encargos; iii) comisiones de estudio en el interior o exterior del país; iv) participación en talleres y reuniones; v) publicación de trabajos en medios de circulación nacional e internacional; vi) reconocimiento público a la labor meritoria que se presenten durante el año siguiente a la escogencia, y conforme a las disposiciones vigentes sobre la materia; vii) reconocimiento escrito por parte del superior inmediato que se anexará a la hoja de vida; viii) aprobación del 85% en los beneficios educativos para educación formal que soliciten durante el año siguiente a la escogencia; y ix) publicación de los trabajos presentados por los equipos seleccionados como los mejores en diferentes medios de divulgación interna. El parágrafo del artículo referido fija la vigencia de los incentivos en un año contado a partir de la expedición de la resolución, es decir, desde el 19 de noviembre de

2013, hasta el 19 de noviembre de 2014.  Por memorando No. 0310-393333-2014-01 de 25 de junio de 2014, el actor solicitó al Director General de la CVC la entrega de premio que le fue otorgado y en consecuencia solicitó se le “tenga en cuenta para el encargo de Profesional Especializado Grado 20 que dejará en forma definitiva, nuestra compañera Martha Guerrero González por entrar a disfrutar de su pensión”.  El 25 de julio de 2014, el actor envió memorando No. 0310-393333-2014-02 al Director General de la CVC, con el fin de reiterar su solicitud de aplicación del artículo 5º de la Resolución 0100 No. 0330-0217 de 20 de mayo de 2013 y en consecuencia se le encargara como Profesional Especializado Grado 20. Sostuvo que “la compañera Martha ya se retiró de esta Corporación, por lo tanto el cargo está disponible”.  Por memorando No. 0330-39333-03-2014 de 28 de julio de 2014, el Director Administrativo de la CVC, en respuesta a los anteriores memorandos, informó al señor España Mosquera que “de acuerdo con lo anterior y en aras de realizar un proceso transparente que no incurra en violaciones de los derechos de los funcionarios, hemos procedido a elevar consulta a la CNSC y el DAFP sobre la viabilidad legal de otorgar el incentivo no pecuniario del encargo al funcionario por haber sido el Mejor Empleado, sin previa convocatoria al concurso interno”.  El señor España Mosquera presentó memorando de 30 de julio de 2014 al

Director General de la CVC con el fin de complementar su solicitud en el sentido de informar que obtuvo fallo favorable en el proceso contractual que en contra de la entidad adelantaron Oscar y Raúl Céspedes Riobo, toda vez que la Resolución 0100 No. 0330-0809 de 26 de noviembre de 2012 otorga incentivo no pecuniario a los abogados que hayan participado en la defensa judicial de la corporación.  El 8 de agosto de 2014, la Dirección Administrativa Grupo de Talento Humano de la CVC dio apertura a la Convocatoria Interna para Encargo No. 103, con el fin de que los servidores públicos con derechos de carrera administrativa de la entidad, que cumplan con los requisitos exigidos, se postularan para el cargo de Profesional Especializado Grado 20, que se encuentra en vacancia definitiva. Según la convocatoria, “dando cumplimiento con lo establecido legalmente, el derecho preferencial lo tendrán los empleados que se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al cargo a proveer que exista en la planta de personal de la CVC y por lo tanto se procederá a estudiar en primera instancia el cumplimiento de condiciones y requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 de estos funcionarios; de no acreditarlos, se realizará el estudio a los empleados que desempeñen el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente”. 1.1.2. Fundamentos de la acción El señor Jairo España Mosquera manifestó que la CVC está obligada a cumplir la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 2013, por ser un funcionario de carrera, beneficiario del incentivo por haber sido el mejor empleado de la entidad.

Sostuvo que si bien existe un derecho de los empleados de carrera de ser convocados para proveer un encargo, también es cierto que cuando el encargo se otorga en desarrollo de un programa de estímulos, la administración debe analizar si el beneficiario del incentivo podría acceder al encargo. 1.1.3. Pretensiones En el escrito se precisaron las siguientes: “PRIMERO: Que en cumplimiento del Acto Administrativo Resolución No. 0100 No. 0330-0652 de noviembre 19 de 2013,

“POR LA CUAL SE DESIGNAN LOS MEJORES EMPLEADOS DE

CARRERA ADMINISTRATIVA POR NIVELES Y POR

REGIONALES DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR NIVELES Y

POR REGIONALES Y EL MEJOR EQUIPO DE TRABAJO 2013 DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA”, proferida por la CVC y suscrita por el Director General de esta entidad, en la cual se me designa como el mejor empleado de carrera del Nivel Profesional de la Corporación, Sede Central y en su artículo Quinto, como premio otorga a los mejores empleados, los incentivos no pecuniarios establecidos en la Resolución 0100 NO. 0330-0217 de 20 de mayo de 2013, que entre ellos, en su numeral 2, tenemos el derecho preferencial a los encargos. Solicito se ordene a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el cumplimiento de la Resolución No. 0100 No. 0330-0652 de noviembre 19 de 2013 para que se me entregue el premio al que tengo derecho, representado en el derecho preferencial para ser encargado del empleo PROFESIONAL ESPECIALIZADO GRADO

20 de la Dependencia OFICINA ASESORA DE JURÌDICA (sic) DE LA CVC, por cuanto hasta la fecha ha sido renuente de cumplir su propia voluntad, expresada mediante la Resolución No. 0100 No. 0330-0652 de noviembre 19 de 2013.” (Negrilla del texto original) 1.2. Trámite en primera instancia La demanda fue radicada el 21 de octubre de 2014 y por auto de 27 de ese mes, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la admitió y ordenó su notificación a la entidad demandada. 1.3. Contestaciones de la demanda 1.3.1. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, a través de apoderada judicial contestó la demanda y sostuvo lo siguiente: (i) Por medio de memorando 0330-39333-03-2014-01 de 28 de julio de 2014 se dio respuesta a los memorandos de 25 de junio y 25 de julio de 2015 suscritos por el demandante, en el sentido de informársele que de conformidad con la Circular Conjunta No. 001-2014 del 20 de marzo de 2014, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil-CNSC y el Departamento Administrativo para la Función Pública-DAFP, referida a los “lineamientos para el otorgamiento de los ascensos, encargos, traslados y comisiones dentro de los planes de incentivos” establece que los encargos que se consagren dentro del plan de estímulos, se otorguen siguiendo el procedimiento señalado en las normas que lo regulan y reglamentan (Ley 909 de 2004, Decreto 1227 de 2005, Circular No. 05 de 2012 de la CNSC,

esta última suspendida por el Consejo de Estado). Es decir, estos no se confieren automáticamente por el solo hecho de haber obtenido una calificación sobresaliente, sino que el servidor debe estar dentro del orden de prelación señalado en las normas. Así mismo, se le informó que con el fin de no incurrir en violaciones a la Ley y a los derechos de otros funcionarios de carrera quienes también podrían aspirar al encargo de que se trata, se elevaría consulta a la CNSC y al DAFP sobre la viabilidad legal de otorgar el incentivo no pecuniario del encargo al funcionario por haber sido el mejor empleado, sin previa convocatoria a concurso interno. (ii) A la solicitud elevada por el señor España Mosquera el 9 de octubre de 2014, se dio respuesta por memorando 0330-59682-4-2014 de 15 de octubre al cual se adjuntaron los conceptos con radicados No. 20146000133231 de 20 de septiembre de 2014 expedido por el Director Jurídico (e) del DAFP y No. 02-2014 EE-27429 suscrito por el Comisionado de la CNSC, los cuales reiteran lo ordenado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, Circular Conjunta No. 001-2014 de 20 de marzo de 2014 del DAFP y la CNSC y la Circular No. 003 de 11 de junio de 2014 de la CNSC, según las cuales no es viable conceder encargo de manera automática a un servidor de carrera administrativa, por el solo hecho de haber sido elegido como mejor empleado ya que se debe surtir estrictamente el proceso que determina una de las formas de

provisión de los empleos (encargo) y el derecho preferencial de carrera administrativa, contenidos en el artículo 24 de la Ley de carrera administrativa. También se le manifestó que en cumplimiento a lo ordenado en la ley, la Convocatoria Interna para Encargo No. 103 de 8 de agosto de 2014, que corresponde al empleo de Profesional Especializado Grado 20, de la Oficina Asesora Jurídica, continúa su trámite de selección o escogencia del funcionario que obtenga el derecho preferencial a ser encargado. (iii) Los conceptos solicitados a la CNSC y al DAFP fueron recibidos en la CVC el 25 de septiembre y el 8 de octubre de 2014, y allí se explica detalladamente la normatividad aplicable al presente caso. Para tal efecto, el Director General de la CVC, procedió a abrir el proceso o trámite de encargo para proveer el empleo en vacancia definitiva, a través de la Convocatoria Interna No. 103, publicada el 8 de agosto de 2014 en la intranet y la cartelera del primer piso del edificio principal de la entidad. A dicha convocatoria se postularon ocho abogados, funcionarios de carrera administrativa, entre ellos, el actor Jairo España Mosquera. Recibidas las postulaciones, la Dirección Administrativa verificó el cumplimiento de las condiciones exigidas en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 referidas a: i) certificación de estudios y experiencia profesional relacionada de acuerdo con el manual específico de funciones y competencias laboral correspondiente al cargo a proveer; ii) evaluación del desempeño laboral en el último año de servicios (período 2013-2014), con calificación sobresaliente y iii) no haber sido sancionado

disciplinariamente en el último año de servicios. Luego de la verificación respectiva, se concluyó que todos los postulados cumplen con los requisitos, información que fue publicada el 16 de octubre de 2014. En consecuencia, se les convocó a una prueba de aptitudes y habilidades para el 27 de octubre de 2014. A la fecha, la prueba no ha podido ser aplicada dado que la Dirección Administrativa está atendiendo las reclamaciones presentadas entre el 17 y el 23 de octubre. De continuarse el proceso previsto con la aplicación de la prueba mencionada, y de presentarse empate en el puntaje obtenido por dos o más concursantes, el nominador de la entidad podrá dirimirlo con el funcionario que figura como mejor empleado de la entidad, que para el presente caso correspondería al abogado Jairo España Mosquera. (iv) Improcedencia de la acción de cumplimiento por tratarse de una pretensión pecuniaria o que implica gastos y por la existencia de un mecanismo judicial ordinario para atender su interés. La pretensión de encargo del actor va ligada a una pretensión económica, pues actualmente el señor España Mosquera devenga una remuneración de $3.563.568 y aspira, con el encargo de Profesional Especializado Grado 20, un ingreso mensual de $4.443.832. Por tanto, el ejercicio de la presente acción persigue “la práctica de normas colaterales que establecen gastos, razón por la cual hay lugar a declarar la improcedencia de la acción”. Además, una vez termine el procedimiento administrativo de encargo, en caso de resultar inconforme con sus resultas, el actor puede acudir a la jurisdicción de lo

contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (v) Inexistencia de renuencia porque, si bien es cierto el acto administrativo del cual se predica incumplimiento otorga un reconocimiento y enlista beneficios a favor del actor, entre ellos el encargo, también lo es que según lo conceptuado por la CNSC y el DAFP, este no opera en forma automática, pues debe seguirse el procedimiento señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. En ese orden, el actor no ha probado la renuencia de la CVC, pues por el contrario, la entidad sigue el procedimiento especial de encargo conforme el ordenamiento jurídico vigente. (vi) Cumplimiento del acto administrativo demandado en casos diferentes al encargo. Se han reconocido beneficios educativos a Raúl Bernardo Cadena, Paula Andrea Arango, Wilson Fernando Parra Africano y Wilder Ortiz Zuluaga. (vii) Solicitud de vinculación de terceros en la presente acción de cumplimiento. El juez de conocimiento está obligado a vincular a quienes pudieren ser afectados por la pretensión de cumplimiento, en este caso, la del acto administrativo que a la interpretación equivocada del actor le da derecho automático para acceder a un encargo, omitiendo informar que actualmente la CVC adelanta un procedimiento administrativo para proveer el cargo, al cual se postularon además del actor, siete funcionarios de carrera que, al igual que el demandante, también cumplen los requisitos para acceder al cargo. Por tanto, a los referidos terceros se les puede vulnerar el derecho fundamental al debido proceso si se accede a la pretensión del señor España. 1.4. El fallo impugnado

Por sentencia de 12 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la acción de cumplimento impetrada por considerar que: “…independientemente de que la CVC mediante la Resolución 0100 No. 03300652 del 19 de noviembre de 2013 haya otorgado al señor Jairo Mosquera el derecho preferencial en cuanto a encargos, lo cierto es que una autoridad administrativa en materia ambiental como lo es la CVC no es la autoridad competente para regular la provisión de empleos, y mucho menos desconocer mediante una Resolución los requisitos que sobre este aspecto fueron establecidos por el Legislador mediante la Ley 909 de 2004. En este orden de ideas, la Sala encuentra que el simple hecho de que en la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 2013 haya establecido la preferencia para la provisión de empleos, como un incentivo a favor del señor Jairo España Mosquera, ello no es óbice para que la CVC verifique el cumplimiento de los requisitos legales ya mencionados, y ello precisamente, porque dichos requisitos están establecidos en una norma de superior jerarquía como lo es la Ley 909 de 2004, y además porque al disponerse el empleo pueden existir otros funcionarios de carrera interesados en el encargo, y que además cumplan los requisitos señalados. Con base en lo anterior, le asiste razón a la CVC al no haber efectuado el encargo de forma automática a favor del señor Jairo España Mosquera, pues independientemente de que dicho empleado haya resultado beneficiario del incentivo no pecuniario, lo cierto es que la CVC está en el deber legal de verificar

que el cargo sea provisto de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, a fin de otorgar el encargo a quien ostente el mejor derecho, y para ello puede abrir el concurso a fin de evaluar las aptitudes y habilidades de los candidatos.” Luego de arribar a la anterior conclusión, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, consideró que: “…el acto administrativo otorgó un incentivo aleatorio para ser otorgado al beneficiario, por lo que en consideración de la Sala desvirtúa la claridad y exigibilidad del mismo… Se extracta de la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, que el mandato del cual se pretende el cumplimiento debe estar claramente establecido y dirigido a cargo de la entidad renuente, de tal forma que no quede duda alguna sobre el deber de cumplimiento, sin embargo, en la presente acción dicho mandato no resulta ser tan claro, no sólo porque el beneficio que ha sido otorgado al accionante es de carácter alternativo, sino también porque para el otorgamiento del encargo debe acatarse el orden de prelación previsto en la Ley 909 de 2004. Lo anterior significa, que el Juzgador debe ser muy cuidadoso al momento de impartir una orden de cumplimiento, pues para ello no sólo basta con que el accionante identifique el mandato a cumplir, sino que también debe analizarse las consecuencias que se generarían con el mismo; en este caso en particular, como el asunto tiene estrecha relación con la carrera administrativa, no debe perderse de vista que en el mismo rige el principio de mérito, y por el cual no resulta aplicable el incentivo otorgado por la CVC de forma automática, con

desconocimiento de los preceptos establecidos en la Ley 909 de 2004, pues con ello se vulneraría el derecho a la igualdad de quienes pudieran estar en similares condiciones en (sic) interesados en el encargo.” 1.5. Impugnación Por escrito radicado el 20 de noviembre de 2014, el accionante impugnó el fallo de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: (i) En el fallo se sostiene que, según el actor, no hay necesidad de acudir a los procedimientos y requisitos de la Ley 909 de 2004, lo cual no es cierto toda vez que en los hechos de la demanda se afirmó que el encargo procederá en la medida en que se cumplan los requisitos del artículo 24 de la referida ley, por lo cual el actor alegó el cumplimiento de cada uno de ellos. (ii) La CVC publicó la Convocatoria Interna No. 103 el 8 de agosto de 2014 y el concepto del DAFP se emitió el 20 de septiembre, recibido en la entidad el 25 de ese mismo mes. Por su parte, el concepto de la CNSC data del 25 de septiembre. En consecuencia, no es cierto que “conforme a los conceptos de las referidas autoridades, la CVC optó por dar estricta aplicación estricta (sic) al artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y para tales efectos, se abrió el proceso o trámite de encargo.” La CVC publicó la convocatoria antes de que tuviera conocimiento de los conceptos emitidos por la CNSC y el DAFP. Por tanto, no es cierto que esté siguiendo lo allí señalo y tampoco es cierto que hayan conceptuado que debe adelantarse una convocatoria interna, sino que debe verificarse el cumplimiento de

los requisitos legales. (iii) La Convocatoria Interna No. 103 es abiertamente violatoria del debido proceso pues no ha se establecido un procedimiento previo que sea claro y transparente para todos los interesados en participar. Ello se hizo evidente cuando, después de realizar la convocatoria, se pretendió mediante memorando NO. 0300-49377-12014 “analizar el cumplimiento de requisitos de los funcionarios que se postularon a la convocatoria interna para encargo No. 103…” y se solicitó a la Oficina Asesora Jurídica que se “[indicaran] los nombres de los abogados… que hayan tenido éxitos procesales definitivos en el ejercicio de la representación judicial de la CVC…” para pretender aplicar la Resolución 0100 No. 0330-0217 de 20 de mayo de 2013, que a la fecha de la solicitud (21 de agosto de 2014) no se encontraba vigente. La convocatoria no tiene estructurado un procedimiento administrativo, con reglas preestablecidas, que permita conocer quiénes realizarán la prueba de aptitudes, qué instrumento se utilizará para la medición, qué habilidades y aptitudes se requieren, etc. (iv) La conclusión del a quo según la cual la CVC no es la autoridad competente para regular la provisión de empleos, y tampoco puede desconocer mediante una resolución los requisitos que fueron establecidos por el legislador en la Ley 909 de 2004, es alejada de la realidad puesto que la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 2013 no regula la provisión de empleos ni desconoce los requisitos de la Ley 909 de 2004 y aunque así fuera, la acción de cumplimiento no es el mecanismo para discutir su legalidad.

El artículo quinto de la resolución referida otorga como incentivos no pecuniarios, el derecho preferencial a encargos. Ello no desconoce las normas para provisión de empleos ni plantea la forma como debe proveerse el encargo. Cuando la CVC otorgó el incentivo no trasgredió ninguna competencia, solo dio aplicación al artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y al artículo 33 del Decreto 1567 de 1998. (v) Frente a la falta de claridad y exigibilidad del acto administrativo que otorgó el incentivo, consideró el actor que el hecho de tener varias opciones no desvirtúa tales condiciones. El juez constitucional no debe realizar un análisis aislado de la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 2013, sino armonizarlo con la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998. 1.6. Trámite en segunda instancia 1.6.1. Por auto de 19 de enero de 2015, el Consejero Ponente evidenció que en la acción de la referencia no fueron vinculadas las personas que se postularon y actualmente participan en la Convocatoria Interna No. 103, como terceros con interés directo en el resultado del proceso, en tanto, al igual que el actor, pretenden el nombramiento en encargo como Profesional Especializado Grado 20 de la Oficina Asesora Jurídica de la CVC, hecho que obligaba al juez constitucional de instancia a su vinculación y efectiva notificación. En consecuencia, se libró despacho comisorio al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de notificar personalmente a Beatriz Eugenia Mejía Leal,

Daniel Edgardo Riascos Patiño, Beatriz Eugenia Higueras Romero, David Manrique Gómez, Marlene Orozco Delgado, Soraida Janeth Suárez Cuero y Julieta del Pilar Rodríguez Pinchao, para que se pusiera en conocimiento de los referidos funcionarios de la CVC, la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia y, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegaran la nulidad si a bien lo tenían; (b) se pronunciaran sobre la demanda de cumplimiento sin alegar la nulidad o, c) guardaran silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entendería saneada. Los señores Beatriz Eugenia Higueras Romero y David Manrique Gómez no se pronunciaron. Los señores Marlene Orozco Delgado, Soraida Janeth Suárez Cuero, Julieta del Pilar Rodríguez Pinchao y Daniel Edgardo Riascos Patiño, no alegaron la nulidad y se pronunciaron en los siguientes términos: La CVC carece de competencia para crear o modificar los procedimientos para acceder y ascender a los empleos públicos, por tanto, la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 19 de noviembre de 2013 es manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley, porque para acceder o ascender a un empleo de carrera administrativa prima el mérito, el cual debe ser evaluado por las entidades competentes previo cumplimiento de los requisitos mínimos. A través de un acto administrativo -que otorga incentivos-, la entidad modifica la ley de carrera administrativa y excede las funciones que sobre la materia ha

establecido el legislador. “Por tanto, consideramos que existió una desviación de poder del Director General de la CVC al consagrar en la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 19 de noviembre de 2013, un indebido derecho preferencial para los funcionarios designados como mejores empleados para ser encargados de manera automática en cargos vacantes de carrera administrativa, pues tal prerrogativa la ejerció excediendo los lineamientos jurídicos consagrados en la ley 909 de 2004.” Por considerar que la Resolución 0100 No. 0330-0652 de 2013 es contraria a nuestro ordenamiento jurídico, en tanto la CVC excedió las facultades señaladas en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, solicitaron que se