CE-76001-23-33-000-2014-01187-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez El actor pretende que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso y, en consecuencia, solicita la inclusión de su nombre en la lista de elegibles publicada el 11 de diciembre del 2006 en el concurso de méritos para cargos directivos convocado por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali… La Sala advierte que la inconformidad del actor radica respecto de la no inclusión en la lista de elegibles del concurso de méritos en el que participó desde el año 2005 y por esta lista ser un Acto Administrativo que pone fin a un concurso de méritos, luego, para controvertir esas decisiones debe ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que no fue ejercido, luego, no puede pretender por vía de tutela subsanar su inactividad… En segundo lugar, la tutela carece de requisito de inmediatez dado que el acto administrativo con el que el actor manifestó que inició la vulneración a sus derechos fue expedido el 11 de diciembre del 2006 por lo que a la fecha de presentación de este mecanismo constitucional el 21 de octubre del 2014, transcurrieron más de 9 años sin que se hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales, sin que obre prueba alguna que justifique su inactividad. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un

tiempo razonable. Pues, en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación administrativa y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 138 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: En relación con la naturaleza residual de la acción de tutela consultar sentencia T-972 de 2005 de la Corte Constitucional.

Sobre el término a tener en cuenta a fin de establecer si la acción de tutela contra una providencia judicial se interpuso en tiempo, ver sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre del dos mil catorce (2014) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-001187-01(AC)

Actor: JHON JAIRO SEPULVEDA SALAZAR Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 5 de noviembre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó por improcedente la acción de tutela: “1.NEGAR POR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela interpuesta por el señor JHON JAIRO SEPÚLVEDA SALAZAR, por lo expuesto en la

parte motiva de esta sentencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Jhon Jairo Sepúlveda Salazar instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y los principios a la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica. En consecuencia, formuló las siguientes peticiones: “Se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, la inclusión de mi nombre en la lista de elegibles para las vacantes existentes en el Departamento del Valle, dado que pague un pin, presenté pruebas y pase los diferentes procesos, quedando en una buena posición.

Permitirme la culminación del proceso de selección por méritos convocado mediante Resolución 4211.3.31.2553, otorgándome el lugar que me corresponde en la lista de elegibles, publicando su inclusión y considerando mi nombre para proveer el cargo de Director Docente, atendiendo al lugar que me llegare a corresponder, y durante los dos años siguientes a la respuesta a esta providencia, como dispone el artículo 11 del Decreto 1278 de 2002. Dado que llevo más de ocho (8) años insistiendo enviando comunicaciones a una y otra instancia sin obtener una respuesta satisfactoria. Tasar y ordenar el pago por el perjuicio económico a que haya lugar. Sancionar a las personas o entidades que hayan incurrido en Negligencia Administrativa.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Jhon Jairo Sepúlveda Salazar presentó pruebas para el concurso

público de méritos de directivos docentes ante el ICFES en las que obtuvo estatus de aprobado y quedó en el orden 59. El 5 de julio del 2006, mediante Resolución No. 4221.3.4005 de la Secretaría de Educación municipal de Cali se requirieron los documentos para la valoración de antecedentes, el actor radicó los documentos requeridos para la evaluación, obtuvo una puntuación de 4.2 y ocupó el lugar 33 de 84 candidatos. El 11 de diciembre del 2006, se publicó la lista de elegibles y el actor no fue incluido en la misma por lo que presentó queja ante la Alcaldía de Cali que remitió la queja a la Oficina de Control Disciplinario interno del municipio de Cali. El actor manifestó que dado que no recibió respuesta a su queja por no inclusión en la lista de elegibles, inició comunicación con la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante – CNSC porque a la fecha era la encargada de todos los concursos que habían sido organizados por el ICFES La CNSC en escrito del 22 de enero del 2008, atendió la queja del actor y le informó que en la época en la que fue aplicada la prueba no era la que administraba los concursos de las carreras especiales de origen legal como la de docentes a la que el aplicó. En consecuencia el actor consideró que al no ser incluido en la lista de elegibles del concurso de méritos para directivos docentes de la Secretaría de Educación Municipal de Cali y no ser atendida su queja se le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

3. Oposiciones La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Colombiano para la

Evaluación de la Educación Superior - ICFES manifestó carece de legitimación por pasiva para resolver la pretensión del actor y solicitó que se le desvincule y se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. La Secretaría de Educación Municipal de Cali adujo que la Resolución No. 4143.21.6074 del 11 de diciembre de 2006, en virtud de la cual se conformó y publicó la lista de elegibles se expidió de acuerdo con el Decreto 1278 de 2002 el cual contiene los requisitos y etapas para el ingreso al servicio educativo estatal. Afirmó que, la lista de elegibles fue publicada en la página web del Municipio y fue especifica en el número de cargos ofertados a prever para el nivel Directivo de la siguiente forma 10 vacantes para el cargo de rector y 42 vacantes para Coordinador por lo que la lista de elegibles se conformó con 30 aspirantes y el accionante ocupo el puesto 33 de 84 candidatos por lo que no fue posible que fuera incluido en la lista además se conformó en el año 2006 con una vigencia de 2 años es decir hace más de cinco años que perdió vigencia. Finalmente solicitó se niegue el amparo solicitado. La Comisión Nacional del Servicio solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, porque carece del requisito de inmediatez dado que los hechos discutidos en el trámite de tutela ocurrieron en los años 2005 y 2006. Además adujó que resulta pertinente indicar que las Resoluciones discutidas en el presente fallo no fueron proferidas por la CNSC por lo que existe ausencia de legitimación en la causa por pasiva.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 5 de noviembre del 2014, negó por improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de inmediatez al considerar que el actor interpuso la acción el 21 de octubre de 2014 después de 7 años y 10 meses de la publicación de la lista de elegibles que se dio el 11 de diciembre de

2006.

5. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto El señor Jhon Jairo Sepúlveda Salazar pretende que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso y, en consecuencia, solicita la inclusión de su nombre en la lista de elegibles publicada el 11 de diciembre del 2006 en el concurso de méritos para cargos

directivos convocado por la Secretaría de Educación del Municipio de Cali. Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia del 3 de septiembre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. De entrada se advierte que el a quo acertó al concluir la improcedencia de la acción de tutela, por carencia del requisito de inmediatez pero además porque el actor contó con otro medio de defensa judicial. La Sala advierte que la inconformidad del actor radica respecto de la no inclusión en la lista de elegibles del concurso de méritos en el que participó desde el año 2005 y por esta lista ser un Acto Administrativo que pone fin a un concurso de méritos, luego, para controvertir esas decisiones debe ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 1381 del Código de Procedimiento Administrativo y 1 Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la de lo Contencioso Administrativo, que no fue ejercido, luego, no puede pretender por vía de tutela subsanar su inactividad. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6°

del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas

circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y del estudio del expediente no se advierte que el señor Jhon Jairo Sepúlveda

Salazar se encuentre en tal circunstancia. En segundo lugar, la tutela carece de requisito de inmediatez dado que el acto administrativo con el que el actor manifestó que inició la vulneración a sus derechos fue expedido el 11 de diciembre del 2006 por lo que a la fecha de presentación de este mecanismo constitucional el 21 de octubre del 2014, transcurrieron más de 9 años sin que se hubiera invocado la protección de los derechos fundamentales, sin que obre prueba alguna que justifique su inactividad. En efecto, si bien la acción de tutela no tiene término de caducidad, éste no es indefinido, pues, debe ejercerse en un tiempo razonable. Pues, en este caso el periodo transcurrido entre la fecha de la actuación administrativa y la radicación de la demanda de tutela desvirtúa la urgencia y necesidad de que se protejan los derechos del actor. En relación con ese requisito, la Corte ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación de la demanda2, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la

naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 3 2 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007. 3 T-123 de 2007, ibídem. El interesado en obtener el amparo de los derechos fundamentales debe instaurar la acción de tutela cuando tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues ese momento marca el punto de partida para analizar si la acción ha sido interpuesta oportunamente. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 5 de noviembre del 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia del 5 de noviembre del 2014, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidente de la Sección

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ