CE-76001-23-33-000-2014-01481-01(22734)-2020

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734)

Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A.

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO POR HABER DADO CONSEJO O CONCEPTO FUERA DE ACTUACIÓN JUDICIAL – Configuración. Se declara fundado el impedimento manifestado con base en las causales 5 y 12 del artículo 141 del Código General del Proceso y se separa al Consejero del conocimiento del proceso [L]a Sala encuentra fundado el impedimento del Dr. Chaves García, por haber rendido concepto sobre el asunto de la referencia a la actora. En consecuencia, el consejero de Estado quedará separado del estudio del presente asunto, de conformidad con el artículo 141, ordinales 5.° y 12, del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012). Con todo, compuesta la Sala con el conjuez, existe cuórum para decidir.+ FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141, ORDINAL 5 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141, ORDINAL 12 VALORACIÓN DE ADUANA CONFORME AL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC - Aplicación. La deberán realizar los países miembros de la comisión de la comunidad Andina / BASE GRAVABLE DE LOS GRAVÁMENES ARANCELARIOS – Normativa / MÉTODO DE VALOR DE TRANSACCIÓN PARA ESTABLECER EL VALOR DE LA MERCANCÍA EN ADUANA - Decisión 571 de 2003

/ PROCEDENCIA DEL AJUSTE DEL VALOR DE TRANSACCIÓN POR CONCEPTO DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA - Requisitos / PAGO DE REGALÍA COMO CONDICIÓN DE VENTA - Alcance / PAGO DEL CANON COMO UN PAGO DIRECTO - Alcance / INEXISTENCIA DE LA CONDICIÓN DE VENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA - Configuración / OPINIÓN CONSULTIVA DE ACUERDO CON EL CONTRATO DE LICENCIA - Aplicación / INEXISTENCIA DEL PAGO DE CANON COMO UNA CONDICIÓN DE VENTA DE LA MATERIA PRIMA IMPORTADA - Configuración De conformidad con el artículo 88 del Decreto 2685 de 1999 —Estatuto Aduanero vigente para la época de ocurrencia de los hechos aquí discutidos—, la base gravable de los gravámenes arancelarios está conformada por el valor de la mercancía importada, que se define mediante la aplicación de los métodos de valoración fijados por el Acuerdo Valoración Aduanera (AVA) de la OMC y la Decisión 571 de la Comunidad Andina, incorporados a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante el artículo 247 del referido estatuto. El Acuerdo en comento definió un sistema cuyo fundamento es la aplicación sucesiva de seis métodos de valoración, uno en subsidio del otro. En ese sentido, el artículo 248 del Estatuto Aduanero vigente para esa época, dispuso que, siempre que fuese posible, para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas debía aplicarse el método del valor de la transacción, caracterizado por fijar el valor de los bienes y productos respectivos de acuerdo con el

precio realmente pagado o por pagar por el importador, ajustado, según fuese el caso, con base en las reglas previstas en el artículo 8.° del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Así, con el objetivo de fijar correctamente el valor de la operación que tiene lugar entre el exportador y el importador, el artículo 8.° previó una serie de supuestos en virtud de los cuales es posible realizar ajustes positivos (adiciones) o negativos (exclusiones), al precio pagado o por pagar por la mercancía respectiva. Concretamente, y en lo que interesa al sub lite, dicho apartado normativo establece: Artículo 8 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734) Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A. pagar por las mercancías importadas: a. Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías: (…) b.

Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado

o por pagar. La anterior norma establece como presupuesto, que permite adicionar los pagos por concepto de cánones y derechos de explotación asumidos por el importador al valor de la mercancía importada, el que dichos pagos se constituyan como condición para que el vendedor de las mercancías efectivamente enajene al importador los bienes y productos del caso. En adición, se destaca que el artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN —que adoptó el reglamento sobre el Valor en Aduana de Mercancías Importadas contenido en la Decisión 571 de 2003 del mismo organismo—, dispone que el canon o derecho de licencia solo se adicionará al precio pagado por la mercancía importada si: (i) el pago del canon respectivo se encuentre relacionado con la mercancía objeto de valoración; (ii) no está incluido dentro del precio pagado o por pagar por las mercancías; (iii) constituye una condición de venta de dichos productos y; (iv) se ha fijado con base en datos objetivos y cuantificables. Se pone de presente que, mediante sentencia del 10 de mayo de 2018 (exp. 20734, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), la Sala tuvo oportunidad de resolver un debate idéntico entre las mismas partes, de modo que el criterio de decisión contenido en esa providencia será tenido en cuenta en el sub lite. (…) De conformidad con el dictamen pericial, y demás medios probatorios que obran en el expediente, el valor de las regalías no es proporcional a las importaciones de materia prima, por cuanto los cánones se liquidan con base en el rubro generado por la venta de los productos fabricados en Colombia, y no con relación

a la materia prima importada; de manera que las regalías pagadas tienen una relación directa es con el monto de las ventas de los productos elaborados en Colombia, esto es, con la operación comercial realizada en Colombia. Así, las conclusiones que arrojó el dictamen pericial que obra en el acervo probatorio no sirven de fundamento para determinar que el valor de los cánones debe integrar el valor de las mercancías importadas, como lo pretende hacer valer la apelante. Todo lo contrario, el hecho acreditado con el dictamen pericial evidencia que las regalías discutidas no tienen una relación directa ni exclusiva con la materia prima importada objeto de valoración aduanera, pues no tienen por objeto retribuir un intangible asociado a tales bienes, de modo que se puedan entender como una condición de venta para que el proveedor del exterior suministre la mercancía cuya valoración aduanera discutió la Administración. Los fundamentos antes descritos, llevan a la Sala a concluir que los cánones pagados por parte de la demandante no constituyeron una condición de venta de la materia prima importada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTÍCULO 88 / ACUERDO RELATIVO

A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 247 / DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 248 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE

ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL

COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 8 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL

ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 14 / RESOLUCIÓN 846 DE 2004 DE LA CAN - ARTÍCULO 26 ) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734)

Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre un debate idéntico entre las mismas partes consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 10 de mayo de 2018, Exp. 76001-23-33-000-2012-00105-01(20734), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Por falta de prueba de su causación

[E]n relación con la condena en costas, se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP, Ley 1564 de 2012), no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual, no se condenará en costas a la demandada en esta instancia. Por su parte, en relación con las costas impuestas por el a quo, no habrá pronunciamiento alguno, en la medida en que no fueron objeto de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01481-01(22734)

Actor: CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 08 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que decidió (ff. 380 a 386): Primero: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 01134 del 08 de mayo de 2014, por medio de la cual se profiere Liquidación Oficial de Revisión de Valor a las declaraciones de importación presentadas por concepto de aranceles e IVA, en lo que respecta a la determinación hecha por la DIAN, en cuanto al cumplimiento de los preceptos y condiciones establecidas en el artículo 8, numeral 1, literal C del Acuerdo de Valoración de la OMC para considerar procedente el ajuste al valor en Aduanas conforme al método de transacción.

Segundo: Declarar la nulidad total de la Resolución No. 2325 del 22 de agosto de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

Tercero: A título de restablecimiento de derecho, se declare que el demandante no debe cancelar a la demandada la suma de ciento treinta y seis millones setecientos noventa y un mil ($ 136.791.000)

por concepto de cuenta adicional de aranceles, tributos aduaneros en relación con las declaraciones de importación y sanción, ni los intereses moratorios correspondientes. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734)

Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A.

Cuarto: Condenar en costas a la parte demandada, mismas que serán liquidadas por secretaría de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en armonía con los artículos 365 y 366 del CGP, y para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de seiscientos ochenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y cuatro pesos m/cte ($689.454) equivalentes a un (1) SMMLV.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Durante el año 2011, la sociedad demandante presentó las declaraciones de importación que a continuación se relacionan: Nro. de la Fecha de Proveedor Valor en declaración presentación aduana (US) 01861010718019 20 de abril de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 22.309.18 CV 01861010718033 20 de abril de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 21.975.88 CV 01861010721159 29 de abril de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 36.058.15 CV 23030016345616 08 de junio de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 22.826.59 CV 23030016363357 16 de junio de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 22.828.92

CV 23030016363341 16 de junio de 2011 Cadbury Adams México S de RL de 22.120.49 CV Después de que, mediante la respuesta al requerimiento especial, la actora se allanara a las modificaciones propuestas por la Administración sobre el mayor valor del arancel e IVA en cuanto a los gastos conexos por transporte y seguros que se añadieron al valor de la mercancía importada (f.173), el 08 de mayo de 2014, la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión de Valor nro. 01134, en la cual, conforme a las restantes glosas planteadas en el acto preparatorio, determinó: mayor valor del arancel ($24.603.000); mayor valor de IVA ($30.179.000); sanción ($82.009.000); para un total a pagar de $136.791.000. Previa presentación del recurso de reconsideración, la Administración confirmó el anterior acto en su integridad, mediante Resolución 2325, del 22 de agosto de 2014. ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (f.169):

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: - Resolución No. 01134 del 8 de mayo de 2014 (liquidación oficial de revisión de valor proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali).

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Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734) Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A. - Resolución No. 2325 de 22 de agosto de 2014 (proferida por la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Aduanas de Cali), por medio de la cual se confirmó la anterior.

2. Que en consecuencia se restablezca el derecho de la sociedad, declarando en firme las declaraciones de importación que fueron objeto de la revisión oficial.

A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 6.°, 29, 83, 95, 209, 230 y 363 de la Constitución; 1.° y 8. ° del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994; 22 de la Decisión 571 de la CAN; 18 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN; 259 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero); 3.° de la Ley 1437 de 2011; 182 y 440 de la Resolución 4240 de 2000 y la Circular nro. 175 de 2001, proferidas por la DIAN. El concepto de violación planteado se resume así: 1Violación del artículo 83 de la Constitución, de los artículos 1.° y 8.° del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros

y Comercio de 1994 y de las Decisiones 378 y 571 de la Comisión de la CAN Señaló que los actos censurados desconocieron el principio de buena fe y el de autonomía de la voluntad, por cuanto modificaron las declaraciones de importación a partir de una errada interpretación de los negocios jurídicos que la demandante celebró con varias de sus compañías vinculadas. Al efecto, indicó que en el marco del «Acuerdo de Licencia de Marca» que suscribió con su vinculada Kraft Foods Global Brands LLC (antes Cadbury Adams USA LLC), durante el año 2011 realizó pagos a la referida sociedad extranjera por concepto de regalías, como contraprestación por la autorización que le confirió para desarrollar actividades de fabricación, promoción, mercadeo, publicidad, venta y distribución de productos asociados a ciertas marcas. Seguidamente, precisó que, durante ese mismo año, celebró un contrato adicional con otra de sus vinculadas (Cadbury Adams México S. de

R. L. de C. V.), con el objetivo de realizar la compra de la materia prima requerida para elaborar los productos a cuya comercialización se dedica dentro del territorio colombiano.

Adujo que, producto de una aplicación errada del régimen previsto en los artículos 1.° y 8.° del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, la Administración modificó las declaraciones de importación discutidas, en el sentido de añadir al costo de la transacción el valor de los cánones pagados durante el 2011 a su vinculada por concepto de regalías. En

concreto, por considerar que la existencia de dichas obligaciones contractuales configuraba una condición para que la sociedad exportadora de la mercancía le vendiera la materia prima objeto de importación. Señaló que, la Administración infirió de manera equivocada la existencia de la condición de venta a partir de las siguientes premisas: (i) que los intangibles licenciados se encuentran relacionados con los bienes importados y; (ii) que existe vinculación económica entre la sociedad licenciante de la marca y la proveedora de las mercancías. En relación con la primera premisa, manifestó que, de las cláusulas contenidas en ambos acuerdos comerciales, se desprende que se trata de relaciones jurídicas independientes, de modo que el incumplimiento contractual de los compromisos allí establecidos no implica la existencia de la condición de venta a la que se refiere la Administración. Respecto a la segunda, afirmó que la transacción comercial de venta de los productos importados no se vio alterada en virtud de la vinculación existente entre la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734) Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A. sociedad proveedora de la mercancía y la licenciante de las marcas pues, según manifestó, dicha negociación se ajustó al régimen de precios de transferencia, por ende, el precio pactado obedeció a la remuneración que normalmente se fijaría entre partes independientes. A ello agregó que, al momento en el que se concretó la

importación de los bienes, no se había incorporado a su valor el del activo intangible, razón por la cual el precio pagado por dicha compra solo podía retribuir el costo de producción, más el eventual margen de utilidad fijado por el proveedor del exterior. Finalmente, aseveró que en el sub lite debe aplicarse la doctrina contenida en la Opinión Consultiva 4.5 proferida por el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Aduanas (OMA), habida cuenta de la identidad fáctica que existe entre los supuestos aquí discutidos y los que tuvo en cuenta la referida organización en dicha oportunidad. 2Nulidad por aplicación indebida del artículo 182 de la Resolución 4240 de 2000, proferida por la DIAN Expresó que la Resolución 4240 de 2000, proferida por la DIAN, que tuvo por objeto precisar las disposiciones jurídicas contenidas en el Decreto 2685 de 1999, especificó, en su artículo 182, los requisitos necesarios para que proceda la adición del valor de los cánones y licencias causados por la explotación de un intangible al valor de la mercancía importada: (i) que dichos pagos estén relacionados con la mercancía objeto de valoración; (ii) que constituyan una condición de venta de las mercancías importadas para su exportación a Colombia y; (iii) que puedan ser identificados con datos objetivos y cuantificables. Alegó que ninguno de los anteriores supuestos se cumple para el caso en concreto. En particular, hizo énfasis en que la simple vinculación entre las compañías con quienes

suscribió el acuerdo de licenciamiento de marca y el de compraventa de materia prima, no es señal inequívoca de la existencia de una condición de venta. A esos efectos, reiteró que según el Comentario 25.1 del Comité Técnico de la OMA, no basta que exista vinculación económica entre las partes para que se configure una condición de venta, pues ello solo puede inferirse tras analizar todas las particularidades propias del respectivo caso. 3Violación de los artículos 6.°, 29, 209 y 230 de la Constitución, 22 de la Decisión 571 de la CAN, 259 del Estatuto Aduanero, 3.° de la Ley 1437 de 2011 y 440 de la Resolución 4240 de 2000 Afirmó que, con fundamento en los artículos 22 de la Decisión 571 de la CAN y 259 del Estatuto Aduanero, las opiniones consultivas y comentarios expedidos por el Comité Técnico de Valoración de la OMA son meros criterios interpretativos que permiten fijar el alcance y ámbito de aplicación de las normas de valor contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la Organización Mundial del Comercio (OMC), por lo que aseguró que la doctrina de que trata la Opinión Consultiva 4.11, relativa a cánones y derechos de licencia, no es vinculante. Agregó que la tesis planteada en dicho instrumento interpretativo no resulta aplicable a los supuestos debatidos en el sub iudice, toda vez que las regalías que pagó al exterior sí estuvieron sujetas a retención en la fuente por el impuesto sobre la renta, al tiempo que las operaciones de compra de la materia prima estuvieron acordes con el régimen

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Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734) Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A. de precios de transferencia.

A su paso, censuró que la demandada haya modificado las declaraciones de importación pese a no haber formulado reparo alguno en relación con el estudio de precios de transferencia que soportó la operación de compraventa de materia prima. Además, agregó que, de acuerdo con el estudio técnico de valor elaborado por la Administración, se concluyó que la existencia de la vinculación no alteró el precio fijado en la operación de compraventa de los bienes importados. Finalmente, afirmó que los actos demandados son nulos porque no explicaron, fáctica y jurídicamente, cómo se determinó el valor de las regalías que fueron añadidas al valor de la mercancía importada, al tiempo que fueron expedidos sin haber valorado la totalidad de pruebas que se aportaron al acervo, en concreto, el estudio de precios de transferencia concerniente. 4Violación de los artículos 95 y 363 de la Constitución Manifestó que las modificaciones efectuadas por la Administración sobre las declaraciones de importación, conllevaron a que los pagos que realizó a la sociedad extranjera respectiva estuvieran doblemente sujetos a imposición, ya que fueron tenidos en cuenta para el cálculo del arancel respectivo y, a su vez, fueron base de retención por pagos al exterior en el impuesto sobre la renta. En sentido similar, respecto al impuesto sobre las ventas, expresó que el mayor IVA

liquidado oficialmente en los actos censurados, no pudo ser imputado como impuesto descontable del IVA generado por la venta de sus productos en el territorio nacional, por las reglas de oportunidad en la imputación de descontables. Lo cual reprochó, por considerar que resulta violatorio del principio de equidad tributaria. Contestación de la demanda La Administración se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones (ff. 287 a 330): Indicó que, con fundamento en los artículos 1.° y 8.° del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, para la determinación del valor en aduana de cualquier mercancía importada se debe añadir al precio de venta el valor de los cánones y derechos de licencia relacionados con los bienes importados, en caso de que se configuren como condición de venta de los mismos. Argumentó que, una vez verificado el negocio jurídico celebrado entre la demandante y su vinculada, se corroboró que el pago por concepto de regalías se constituía como una condición de venta de la materia prima importada, ya que el intangible cuya explotación se concedió a la actora estaba directamente relacionado con las mercancías importadas y, sumado a lo anterior, entre las partes contractuales, existía vinculación económica. Manifestó que no es procedente tener en cuenta la valoración que sobre la operación de compraventa de materias primas realizó el importador, mediante el estudio de precios de transferencia, porque no estaba probado que en ese análisis se fijara el valor Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734) Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A. de la transacción de conformidad con las reglas de valoración aduanera aplicables.

Finalmente, precisó que las modificaciones efectuadas a las declaraciones de importación respectivas no vulneran el principio de equidad tributaria de que trata el artículo 363 de la Constitución, ni el de buena fe contenida en el artículo 83 ejusdem, por cuanto están fundadas en la aplicación de las normas que rigen la valoración aduanera en Colombia. Sentencia apelada Mediante sentencia del 08 de junio de 2017, el tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (ff. 380 a 386): Manifestó que, de conformidad con la letra c) del artículo 8.° del Acuerdo relativo a la aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías importadas que deba pagar el comprador como condición de venta de las mismas, deben ser añadidos al valor de la mercancía bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el pago sea realizado de manera directa o indirecta; (ii) que tenga relación con las mercancías importadas; (iii) que la propiedad intelectual esté incorporada en las mercancías importadas; (iv) que esté determinada la condición de venta y; (v) que los ajustes se basen en datos objetivos cuantificables. Bajo ese contexto, concluyó que después de valorar el dictamen pericial aportado por la

demandante y analizar el estudio de valor realizado por la Autoridad aduanera respecto del año 2011, se incumplieron algunos de los referidos requisitos. Consideró que entre la mercancía importada por la actora y las regalías pagadas a su vinculada no existe relación alguna, por cuanto el dictamen en comento determinó que durante los años 2009 a 2011, la actora importó menos materia prima del extranjero porque la fabricó directamente en el territorio nacional, de modo que «las regalías aumentaron teniendo en cuenta las ventas netas del producto, pues estas se pagaron tanto por los productos importados, como por los fabricados en Colombia». Asimismo, porque según el estudio de valor efectuado por la Administración, el 74% de las materias primas adquiridas por la demandante durante el año 2011 provinieron de terceros independientes, por lo que «la materia prima importada no necesariamente es la única licenciada bajo la marca registrada importadora; es decir, no se ha demostrado que el uso de las marcas adquiridas sea de uso exclusivo para los productos fabricados con la materia prima importada». Agregó que el contrato de licenciamiento, suscrito por la demandante y la licenciante, estipula que el suministro de la materia prima importada no se encuentra condicionado a pago alguno por concepto de regalías, ya que la realización de esta contraprestación solo se predica frente a la actora por el uso y explotación de la marca, mas no por la importación de las materias primas. Concluyó que no resultaba procedente modificar la declaración de importación en el sentido propuesto por la Administración y, en consecuencia, declaró la nulidad parcial de la liquidación oficial de revisión de valor respecto de la adición de las regalías

pagadas por parte de la actora a la sociedad extranjera. Finalmente, condenó en costas a la demandada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 76001-23-33-000-2014-01481-01 (22734)

Demandante: Cadbury Adams Colombia S.A.

Recurso de apelación La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, en los términos que a continuación se exponen (ff. 393 a 400): Indicó que no hay lugar a declarar la nulidad de los actos demandados por cuanto, mediante el dictamen pericial antes referido, se estableció que el valor de las regalías pagadas en favor de su vinculada se calculó con base en los índices de ventas netas del producto y no sobre el valor de las mercancías importadas. Argumentó que para la procedencia de la inclusión de los pagos en comento dentro del valor en aduana de la materia prima, el ordenamiento exige únicamente que esos cánones por concepto de regalías se configuren como condición de venta de los bienes importados, tal y como sucede en sub lite, por lo que solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. Alegatos de conclusión La demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y, adicionalmente, aseguró que el a quo valoró acertadamente el dictamen pericial al inferir que el pago de las regalías, a la sociedad extranjera, no constituyó una condición para la venta y suministro de las materias primas importadas (ff. 421 a 436).

Por su parte, la Administración reiteró la existencia de la relación entre el pago de los cánones y la mercancía que se importó, pues sostuvo que el valor de las regalías se determina teniendo en cuenta el valor de las ventas netas de todos los productos licenciados, dentro de los que se encuentran los importados y los producidos en Colombia. Además, insistió en que, del contrato de licenciamiento en cuestión, se infiere que para la ocurrencia de la venta de las mercancías importadas se requiere el pago de las mencionadas regalías (ff. 437 a 442). El Ministerio Público solicitó no acceder a las pretensiones de la demandante (ff. 443 a 446). Al efecto, adujo que, de conformidad con el artículo 182 de la Resolución 4240 de 2000, proferida por la DIAN, y el criterio contenido en el pronunciamiento del Tribunal Andino de Justicia del 30 de abril de 2014 (nro. de proceso: 03-IP-2014), los pagos que realizó la actora a su vinculada en el exterior, por concepto de regalías, deben añadirse al valor de la mercancía que la demandante importó durante el año 2011.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Antes de decidir sobre el debate judicial planteado en el trámite de esta segunda instancia, se pone de presente que el consejero de estado Milton Chaves García manifestó encontrarse impedido para participar en la decisión (f. 471 cp2), por haber rendido opinión a la parte demandante dentro del presente asunto. A efectos de integrar el cuórum necesario para resolver acerca del impedimento manifestado, se efectuó sorteo de conjuez el 18 de junio de 2020 (f. 471 cp2). En consecuencia, se ordenó

designar al Dr. Mauricio Plazas Vega como conjuez del asunto de la referencia, quien fue p