CE-76001-23-33-000-2015-00432-01(23668)-2020

Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS DEDUCCIÓN DE SALARIOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Requisitos.

Para el efecto se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales / SALARIODefinición. Reiteración de jurisprudencia / SALARIO - Elementos integrantes / PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Condiciones. Reiteración de jurisprudencia. La normativa laboral exige que los pagos sean ocasionales y que se hagan por mera liberalidad del empleador, como condiciones que se deben cumplir en forma simultánea para considerar que los pagos recibidos por el trabajador no constituyen salario / PAGO HABITUAL - Noción y alcance. Los pagos efectuados al trabajador regularmente y en forma habitual constituyen salario, de modo que si se demuestra que su finalidad es la de remunerar al trabajador por las labores desarrolladas, esos pagos se ajustan a la naturaleza salarial / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES - Aplicación en materia laboral. Reiteración de jurisprudencia / PRUEBAS EN MATERIA TRIBUTARIA - Medios de prueba admisibles / MEDIOS DE PRUEBA EN MATERIA TRIBUTARIA - Idoneidad El artículo 108 del Estatuto Tributario dispone que los salarios son deducibles si se acredita el pago de aportes a salud y parafiscales (aportes al subsidio familiar, SENA,

ISS e ICBF), para lo cual el contribuyente debe estar a paz y salvo por tales conceptos en el año gravable que corresponda, por tratarse de un requisito sine qua non de la deducción. Por su parte, los artículos 127 y 128 del CST prevén los elementos que constituyen salario y la definición del mismo, y discriminan aquellos que no son catalogados como tal (…) En ese entendido, y como lo ha definido la Sala en anterior oportunidad, «la legislación laboral define como salario todos los pagos recibidos por el trabajador como contraprestación directa del servicio, cualquiera que sea la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, horas extras, porcentajes de ventas y comisiones, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, entre otros. Por el contrario, los pagos recibidos ocasionalmente por el trabajador y por mera liberalidad del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, no constituyen salario y, en esa medida, no están llamados a integrar la base de liquidación de los aportes parafiscales que se discuten». Es decir que la normativa laboral exige el cumplimiento de dos condiciones simultáneas que excluyen a los pagos recibidos por el trabajador, de la estimación como salario, esto es, que sean ocasionales y que se paguen por mera liberalidad. Ello significa que, para que un pago no constituya salario, no es suficiente el ánimo liberal con que se otorgue, sino que también se requiere la condición de ocasional (no habitual). El término “habitual” es, conforme al diccionario de la lengua y al sentido natural y obvio del vocablo «lo que se hace, padece o posee con continuación y por

hábito», esto es, «por la repetición de actos de la misma especie». Entonces, desde que un pago se haga regularmente y en forma habitual, ya constituye retribución del servicio y, por ende, factor de salario. Como también lo señaló la Sala en sentencia del 19 de agosto de 2010, en materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por lo tanto, así se estipule que un pago no es constitutivo de salario, si se demuestra que su finalidad era remunerar al trabajador por las labores desarrolladas, la realidad es que ese pago se ajusta a la naturaleza salarial. Por lo tanto, para tener derecho a la deducción se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales, según el artículo 108 del Estatuto Tributario. Ahora bien, el artículo 742 del ET señala que la determinación de los tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil en lo que sea compatible; no obstante, el artículo 743 ibídem señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS determinados hechos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 127 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL

TRABAJO - ARTÍCULO 128 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 108 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 742 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 743

CONCURRENCIA DE CONTRATOS DE NATURALEZA DIFERENTE A LA LABORAL - Requisitos. Para el efecto se requiere, entre otros presupuestos, que exista distinto objeto contractual / CONCURRENCIA DE CONTRATOS – Inexistencia. En el caso concreto, aunque literalmente el objeto de los contratos de sociedad, de trabajo a término indefinido y de prestación de servicios no es del todo coincidente, de su análisis se concluye que, en realidad, no existe diferencia entre ellos / DEDUCCIÓN DE SALARIOS EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTAImprocedencia. En el caso concreto no procede la deducción porque no se demostró el pago de los aportes parafiscales frente a los pagos habituales y concomitantes efectuados por la demandante a sus trabajadores a título de honorarios, que en realidad son constitutivos de salario / APORTE DE PRUEBAS EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA – Oportunidades / PRUEBAS EN EL PROCESO JUDICIAL – Procedencia de aporte de nuevas pruebas para mejorar las aportadas en la actuación administrativa. Reiteración de jurisprudencia / PRUEBA DEL PAGO DE APORTES PARAFISCALES – Inexistencia de tarifa legal. Reiteración de jurisprudencia / DEDUCCIÓN DE SALARIOS – Procedencia proporcional. Reiteración de jurisprudencia. Procede el reconocimiento de la deducción en forma proporcional a lo que se acredite según los porcentajes de

las cotizaciones / RECHAZO DE DEDUCCIÓN DE SALARIOS POR FALTA DE APORTE DE LOS CERTIFICADOS DE PAZ Y SALVO DE LAS ENTIDADES

BENEFICIARIAS DE LOS APORTES PARAFISCALES - Improcedencia. Reiteración de jurisprudencia / RECHAZO DE GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN POR PAGO DE HONORARIOS – Legalidad. Falta de prueba del pago de aportes parafiscales respecto de los pagos por honorarios que, en realidad, constituyen factor salarial El 10 de septiembre de 2007, mediante documento privado inscrito en la Cámara de Comercio de Palmira el 28 de septiembre de 2010, se constituyó la sociedad Vom Ingeniería Limitada cuyo objeto es «la prestación de servicios de ingeniería, asesoría, consultoría, mantenimiento, dibujo industrial, dibujo arquitectónico, dibujo civil y topográfico, diseño en todas las áreas de la ingeniería mecánica, eléctrica, civil, electrónica y afines, así como la gerencia, gestoría, elaboración ejecución e interventoría de proyectos públicos y privados» (…) El 2 de octubre de 2007, la actora vinculó mediante contratos de trabajo a término indefinido, entre otras personas, a Diego Germán Valencia Montoya, Herney Moreno Caicedo y Wilson Eliécer Orrego Chansi, para que desempeñaran los cargos de representante legal, director comercial y director de proyectos, respectivamente. En la misma fecha de suscripción e iniciación de los contratos de trabajo, es decir, el 2 de octubre de 2007, Wilson Eliécer Orrego Chansi

y Herney Moreno Caicedo, quienes fueron citados a rendir testimonio en la audiencia de pruebas conjunta realizada el 2 de mayo de 2016, afirmaron que, además de ser socios de la empresa, suscribieron contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades técnicas (diseños y cálculos) y comerciales (ventas). Es decir, que dichas personas se encuentran vinculadas a la empresa a través de tres contratos: (i) el contrato de sociedad, (ii) el contrato de trabajo a término indefinido y (iii) el contrato de prestación de servicios, de los cuales perciben ingresos por concepto de dividendos, salarios y honorarios, respectivamente. Al respecto, la Sala precisa que la legislación 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS laboral permite la concurrencia y la coexistencia de contratos. Sobre la concurrencia de contratos de diferente naturaleza a la laboral -civil o comercial-, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SL10126-2017 del 1 de febrero de 2017, precisó que para estar frente a la concurrencia de contratos se requiere, entre otros presupuestos, distinto objeto contractual. Si bien es cierto que la literalidad de los objetos contractuales no es del todo coincidente, por cuanto en los contratos de trabajo se especificaron las actividades propias de cada cargo, también lo es que las mismas corresponden, en esencia, a dirección de proyectos y comercial en ambos

contratos, sin que se advierta diferencia en los objetos contractuales (…) De la valoración en conjunto del anterior acervo probatorio se concluye que los pagos efectuados por la sociedad durante el año gravable 2011, en forma regular y concomitante a sus trabajadores a título de honorarios, constituyeron, en realidad, retribución del servicio o de las labores ejecutadas por estos, propias del objeto social de la empresa y, en esa medida, factor salarial, sobre los cuales se debieron pagar aportes parafiscales, como lo determinaron la Administración y el ICBF. Ahora bien, aunque en el oficio 76-50000 del 30 de agosto de 2012 del ICBF se indicó que se generó «la liquidación por concepto de aportes parafiscales del 3% dejado de cancelar durante el período: (…) Enero a Diciembre de 2011: $9.552.300 (…) según consta en Acta de Verificación y Liquidación de Aportes No. (…)», en el expediente no obra prueba del pago hecho por la actora correspondiente al periodo discutido, el cual haría procedente la deducción. En relación con la oportunidad para allegar pruebas, el artículo 744 del ET prevé que deben formar parte de la declaración; haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información; haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación; haberse acompañado al memorial de recurso o pedido en éste, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Sin embargo, los numerales 5 del artículo 162, 2 del artículo 166 y 4 del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, facultan a

las partes para presentar nuevas pruebas o mejorar las recaudadas en la actuación administrativa, porque «…en virtud del principio de libertad probatoria y de la carga de la prueba, en el proceso judicial, el contribuyente puede presentar nuevas pruebas o mejorar las aportadas en la vía gubernativa para hacer valer su derecho, sin que exista impedimento para ello». En cuanto a la prueba del pago de los aportes parafiscales la Sala ha señalado que, «en la medida en que se prueben los pagos a la seguridad social y a las entidades beneficiarias de los aportes parafiscales, así sea parcialmente, procede el reconocimiento de la deducción por salarios en forma proporcional a lo que se acredite según los porcentajes de las cotizaciones, y no hay lugar a su desconocimiento total por falta de los certificados de “paz y salvo” de las entidades beneficiarias, pues además de que la Ley no consagra una tarifa legal de prueba, existen otros documentos, como las planillas de aportes o los recibos que expiden las entidades respectivas, suficientes para acreditar el pago de los aportes parafiscales». (…). En esas condiciones, prospera el recurso de apelación, toda vez que la actora no acreditó el pago de los aportes fiscales para la procedencia de la deducción discutida en el impuesto sobre la renta del año gravable 2011.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 25 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 26 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 744 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 162 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011

(CPACA) - ARTÍCULO 166 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 175 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los requisitos para que se configure la concurrencia de

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS contratos de naturaleza diferente a la laboral se cita la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia SL10126-2017 del 1 de febrero de 2017, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. RECURSO DE APELACIÓN - Límites del juez de segunda instancia. Análisis y decisión de cargos no resueltos en la sentencia de primera instancia. Procedencia. Hay lugar a analizar los cargos no estudiados en primera instancia ante la revocación de la sentencia favorable que el actor no estaba legitimado para apelar. Reiteración de jurisprudencia / ANÁLISIS EN SEGUNDA INSTANCIA DE CARGOS O ARGUMENTOS DE LA DEMANDA NO ANALIZADOS POR EL A QUO NI APELADOS POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL ACTOR PARA RECURRIR LA SENTENCIA ESTIMATORIA DE LAS PRETENSIONES – Procedencia. Reiteración de jurisprudencia / VIOLACIÓN DE PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y BUENA FE POR FALTA DE INVESTIGACIÓN Y FISCALIZACIÓN POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS EN VIGENCIAS ANTERIORESNo configuración. Reiteración de jurisprudencia. El hecho de que la administración de impuestos no ejerza sus facultades de fiscalización para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias no exime al contribuyente del cumplimiento de la ley / DEDUCCIÓN DE SALARIOS – Análisis del carácter salarial o no salarial de las erogaciones. Competencia. Reiteración de jurisprudencia. Tanto la administración cuando inicia actuaciones encaminadas a formular liquidaciones oficiales de revisión, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando controla esas actuaciones, tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria / CARÁCTER SALARIAL O NO SALARIAL DE EROGACIONES - Análisis en cada caso concreto [S]e dará aplicación al criterio fijado por la Sala, en oportunidad anterior, en la cual, frente a los límites que tiene el superior al decidir el recurso de apelación, precisó que en los casos en que la administración es el único apelante porque la sentencia fue favorable al administrado y, por ende, este carecería de interés para apelar, se analizarán los cargos de nulidad propuestos en la demanda que no fueron analizados en la sentencia de primera instancia, por lo que se procederá al examen de los mismos. La demandante estimó que se vulneraron los principios de buena fe y de confianza legítima toda vez que en los años gravables anteriores al 2011, la sociedad había procedido de la misma manera, sin que la Administración presentara objeción

alguna. Como lo ha precisado la Sala, el hecho de que la Administración no haya ejercido las facultades de fiscalización e investigación en vigencias anteriores a la que es objeto de discusión, no implica que la actora tenga una expectativa objetiva sujeta a la protección por vía de aplicación del principio de confianza legítima y buena fe pues, con independencia de la facultad de la Administración para verificar la exactitud de las declaraciones tributarias, la demandante no está eximida del cumplimiento de las obligaciones que le impone la ley. Por lo anterior, el cargo no prospera. Y frente a la aducida falsa motivación en cuanto, a juicio de la actora, la Administración declaró como laborales los contratos de prestación de servicios, se precisa que lo que le correspondía hacer a la Administración, como en efecto lo hizo, era verificar si una erogación es o no constitutiva de salario y, por ende, sujeta al pago de aportes parafiscales para efectos de la deducción discutida. Por lo tanto, como lo ha precisado la Sección, tanto las autoridades tributarias, cuando inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales de revisión, como la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando controla esas actuaciones, tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción

ordinaria. Esto no significa que determinadas erogaciones laborales puedan tener un carácter distinto dependiendo de la autoridad administrativa o judicial que analice la naturaleza de la expensa, pues, por seguridad jurídica, cualquiera de las citadas autoridades está conminada a valorar los casos concretos, atendiendo los principios constitucionales que orientan la definición del salario, y aquellas reglas o criterios que haya trazado el legislador para los mismos fines. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del estudio en segunda instancia de los cargos no analizados por el juez de primera instancia, con ocasión de la revocatoria de la sentencia favorable que el actor no estaba legitimado para apelar se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 12 de diciembre de 2014, radicación 13001-23-31-000-2009-00446-01(19121), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 4 de mayo de 2015, radicación 05001-23-31-000-2003-03468-01(20594) y 4 de noviembre de 2015, radicación 17001-23-31-000-2008-00094-01(21177), C.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia y de 16 de julio de 2020, radicación 52001-23-33000-2017-00602-01(24588), CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E). En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias del 5 de abril de 2018, radicación 2500023-37-000-2013-00049-01(21598), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; 14 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2013-00858-01(22202), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y de 14 de agosto de 2019, radicación 76001-23-33-000-201400008-01(21793) 2019CE-SUJ-4-006, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), aspecto que también fue objeto de apelación, no se ordenará la misma en ambas instancias por cuanto, conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA, en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00432-01(23668)

Actor: VOM INGENIERÍA SAS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668)

Demandante: VOM INGENIERÍA SAS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 20 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió1: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412013000047 de 10 de diciembre de 2013 y de la Resolución No. 00024 del 13 de noviembre de 2014 que resolvió el recurso de reconsideración, por medio de las cuales se modificó la declaración privada de renta presentada por la Sociedad Vom Ingeniería SAS por el período gravable 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho SE DECLARA la firmeza de la declaración privada presentada por la Sociedad Vom Ingeniería S.A.S. por el período gravable 2011 y que la Sociedad Vom Ingeniería SAS no está obligada a pagar la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN.

TERCERO: CONDENAR A LA PARTE DEMANDADA – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – a pagar costas y agencias en derecho en favor de la parte demandante, en la forma señalada en las consideraciones de esta providencia»2.

ANTECEDENTES El 17 de abril de 2012, VOM INGENIERIA SAS3 presentó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, en la cual registró gastos operacionales de 1 Fl. 252 c.p. 2 Numeral corregido por medio de la providencia de 26 de octubre de 2017. Fls. 271-272 c.p. 3 De acuerdo con su objeto social la compañía realiza, entre otras actividades, la prestación de servicios de ingeniería, asesoría, consultoría, mantenimiento, dibujo industrial, dibujo arquitectónico, dibujo civil y topográfico, diseño en todas las áreas de la ingeniería mecánica, eléctrica, civil, electrónica y afines, así como la gerencia, gestoría, elaboración, ejecución e interventoría de proyectos públicos y privados. Fl. 19 c.p. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS administración por $624.396.000 y un saldo a favor de $55.479.0004, solicitado en devolución el 3 de mayo de 20125. El 14 de mayo de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira expidió los autos de apertura 1523820120001796 por el programa «DEVOLUCIONES IMPUESTOS TRIBUTARIOS», y el de verificación o cruce 1523820120000487, en relación con la declaración señalada. El 29 de mayo de 2012, la mencionada dependencia realizó visita a la sociedad8.

El 3 de julio de 2012, la funcionaria encargada de la investigación le remitió un correo electrónico a la sociedad en el cual le propuso corregir la declaración para desconocer gastos de representación ($3.006.997) y pagos por honorarios realizados a algunos empleados ($118.227.482), al estimar que son constitutivos de salario, sujetos a aportes a seguridad social y parafiscales conforme al artículo 108 del ET9. Previa solicitud de la Administración10, el ICBF auditó a la sociedad y liquidó aportes parafiscales sobre los referidos pagos, por considerar que corresponden a horas extras o trabajo suplementario, y no a honorarios o servicios11. El 8 de agosto de 2012, la sociedad corrigió la declaración del impuesto de renta por el año gravable 2011, en el sentido de disminuir los gastos operacionales de administración en $3.051.000 y liquidar sanción por corrección de $260.000, para fijar el saldo a favor en $54.212.00012. El 13 de agosto de 2012, por medio de la Resolución 707, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira, ordenó devolver $54.212.000 y rechazar $1.267.000 por la corrección de la declaración en la cual se disminuyó el saldo a favor13. El 23 de octubre de 2012, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira profirió el Emplazamiento para Corregir 15238201200005314. La sociedad dio respuesta a este acto15.

El 11 de marzo de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira profirió el requerimiento especial 152382013000002, en el que propuso disminuir los gastos operacionales de administración en $166.580.000, sin imponer sanción por inexactitud16. La sociedad dio respuesta a este acto17. El 10 de diciembre de 2013, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Palmira emitió la Liquidación Oficial de 4 Fl. 8 c.a. 1 5 Fl. 1 c.a. 1 6 Fl. 33 c.a. 1 7 Fl. 78 c.a. 1 8 Fls. 82 a 84 c.a. 1 9 Fls. 274-275 c.a. 2 10 Fls. 281-282 c.a. 2 11 Fl. 289 c.a. 2 12 Fl. 291 c.a. 2 13 Fls. 301 a 302 c.a. 2 14 Fls. 308 a 311 c.a. 2 15 Fls. 315 a 321 c.a. 2 16 Fls. 326 a 334 c.a. 2 17 Fls. 348 a 359 c.a. 2 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS Revisión 152412013000047, la cual acogió las glosas formuladas en el requerimiento

especial18. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración19. El 13 de noviembre de 2014, mediante la Resolución 00024, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali, confirmó el acto liquidatorio20. DEMANDA VOM INGENIERÍA SAS, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones21: «1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de revisión No. 152412013000047 del 2013/12/10, que modifica la liquidación privada del impuesto de renta año gravable 2011, rechazando gastos operacionales de administración en cuantía de $166.580.000 y la Resolución 00024 del 13 de noviembre del 2014, recurso de reconsideración que confirma la decisión. 2.Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Dirección de Impuestos y Aduanas de Palmira, deje en firme la declaración privada del impuesto de Renta año gravable 2011 de VOM INGENIERIA S.A.S. 3.Se ordene a la DIAN, suprimir de sus registros los mayores valores allí determinados. 4.Se ordene pagar a la demandada los perjuicios causados por la actuación». La actora invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículos 6 y 29 de la Constitución Política  Artículos 107, 108, 730 y 756 del Estatuto Tributario  Artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo  Ley 344 de 1996 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Consideró que la Administración vulneró el debido proceso y extralimitó sus facultades de fiscalización, cuando calificó de laborales los contratos de prestación de servicios suscritos por la sociedad con varios de sus trabajadores, y concluyó que los honorarios pagados en virtud de dichos contratos fueron constitutivos de salario sobre los cuales se debieron liquidar aportes parafiscales; que conforme a la Constitución y a la ley, es a la jurisdicción ordinaria laboral, y no a la DIAN, a quien compete declarar el carácter laboral de un contrato de prestación de servicios. Anotó que, a partir de la expedición de la Ley 50 de 1990, el empleador y sus trabajadores pueden pactar, sin carácter salarial, el pago de otras sumas remunerativas por la ejecución de actividades adicionales o extraordinarias al giro 18 Fls. 63 a 72 c.p. 19 Fls. 379-380 c.a. 2 20 Fls. 53 a 60 c.p. 21 Fl. 6 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76001-23-33-000-2015-00432-01 (23668) Demandante: VOM INGENIERÍA SAS permanente de la empresa; que se desconoció el principio de la autonomía de la voluntad, al calificarse como salario lo que las partes acordaron como honorarios. Estimó que se vulneraron los principios de buena fe y de confianza legítima toda vez que en los años gravables anteriores al 2011, la sociedad había procedido de la misma manera, sin que la Administración presentara objeción alguna.

Señaló que la actuación acusada incurrió en falsa motivación cuando declaró como laborales los contratos de prestación de servicios y estableció que ciertas obligaciones correspondían a actividades diarias y permanentes del contrato laboral pese a que los objetos contractuales fueron diferentes y complementarios; que la legislación laboral permite la concurrencia y coexistencia de contratos, por lo que un trabajador puede tener dos o más contratos con su empleador, así como varios empleadores, siempre que no se pacte exclusividad; que la sociedad, en virtud de los contratos laborales, pagó aportes parafiscales y a la seguridad social sobre los salarios devengados. Afirmó, de acuerdo con los artículos 127 del CST, 15 de la Ley 50 de 1990 y 17 de la Ley 344 de 1996, que los pagos realizados por concepto de honorarios, no constituyeron base salarial para el cálculo de aportes parafiscales por lo que, para su deducción, no se debía demostrar el pago de los mismos. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones22: Explicó que llamó la atención de la Administración que la actora suscribiera al mismo tiempo contratos de trabajo a término indefinido y de prestación de servicios con varios de sus trabajadores, los cuales ostentan, además, la calidad de socios; que los pagos por honorarios están directamente relacionados con la función que desempeñan como trabajadores de la empresa. Señaló que, en ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en el artículo 684 del ET y de lo dispuesto en el artículo 743 del ET, le solicitó al ICBF auditar a la

sociedad para verificar si los honorarios pagados por asesoría técnica, comercial y de dibujo a algunos de sus trabajadores, debieron ser tomados como base para el pago de aportes parafiscales, concluyéndose que constituyeron salario en cuanto obedecieron a horas extras o trabajo suplementario; que el concepto emitido por la referida entidad, debe ser tomado como un indicio que lleve al convencimiento de la realidad de las operaciones realizadas por la sociedad, como lo precisó el Consejo de Estado en las providencias de 7 de octubre de 2010, expediente 16951, y de 21 de junio de 2012, expediente 17548. Consideró, conforme a la sentencia del 4 de febrero de 2000, expediente 9742, que un contrato de prestación de servicios puede ocultar una relación laboral, como ocurrió en este caso, por lo que a la Administración le correspondía verificar el pago de los aportes para determinar la deducibilidad de los salarios, s