CE-76001-23-33-000-2015-00640-01(4720-18)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La Sala considera que el demandante tiene derecho a la reliquidación pensional de conformidad con las Leyes 62 y 33 de 1985 y con ello a la inclusión de siguientes factores salariales: la bonificación por servicios, las horas extra diurnas y extra nocturnas, recargo nocturno, días festivos y horas extras dominicales y festivos. Por último, la Sala considera que hay lugar a declarar la prescripción trienal de las mesadas pensionales como quiera que el señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo le fue reconocido el derecho pensional el 18 de septiembre de 2009 mediante la Resolución 15736; la solicitud de la reliquidación pensional fue presentada el 18 de octubre de 2012 y la demanda se radicó el 4 de febrero de 2015, según consta en el acta individual de reparto del Juzgado Octavo Laboral de Circuito de Cali. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la demandada en el trámite de la apelación De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 8º, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, no habrá condena en costas en segunda instancia, como quiera que no se encontró probado que la parte demandante actuara en esta instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2015-00640-01(4720-18)

Actor: GONZALO ARTURO SÁNCHEZ JARAMILLO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

(COLPENSIONES)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

I. ASUNTO 1.La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones contra la sentencia del 29

de noviembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA1 2.1.Pretensiones2 2.Solicitó la nulidad parcial de la Resolución 15736 del 18 de septiembre de 2009 expedida por el departamento de atención al pensionado seguro social, seccional Valle a través de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 3.Como restablecimiento del derecho reclamó que se condene a la entidad pública lo siguiente: i) reconocer y pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados, durante el último año de servicio; ii) reliquidar la primera mesada pensional conforme a lo que contempla la Ley 33 de 1985; iii) reajustar el valor de las mesadas pensionales adeudadas; iv) cancelar las sumas debidas con los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor de acuerdo a lo que contempla el artículo 187 del CPACA; v) cancelar los intereses moratorios generados; vi) cumplir la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el «artículo 192 CPACA» y vi) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.2 Hechos relevantes3. 1 Ff. 38-47 del expediente. 2 Ff. 38-39, ibidem. 3 Ff. 39-41, ibidem.

835

4. La apoderada del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 4.1. El señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo nació el 23 de

noviembre de 1933 y fue empleado público aproximadamente durante 31 años. 4.2. El demandante laboró desde el año 1969 hasta el año 2009 en la Gobernación del departamento del Valle del Cauca, lo que significa que para el día 1° de abril de 1994 tenía más de 15 años de tiempo laborado y la edad de 61 años, motivo por el cual le es aplicable el régimen de la Ley 33 de 1985, puesto que, era beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. 4.3. El 16 de junio de 2004 solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales, ISS, hoy Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, petición que fue resuelta de manera favorable mediante la Resolución 15736 del 18 de septiembre de 2009, en la cual se liquidó la prestación periódica teniendo en cuenta la una tasa de reemplazo del 85% de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, en cuantía del $831.454.00 a partir del retiro del servicio público, al considerar que dicha ley es más favorable que la Ley 33 de 1985. 4.4. Dado que no encontró ajustado a derecho la liquidación realizada por la entidad demandada, el día 18 de octubre de 2012 presentó solicitud de reliquidación pensional, ante Colpensiones, quien resolvió favorablemente dicha petición a través de la Resolución GNR 254723 del 14 de julio de 2014 mediante la cual ordenó dicha reliquidación pensional en cuantía de $950.648.00 de acuerdo con lo que contempla la Ley 100 de 1993.

4.5. Contra la decisión anterior, el demandante el 27 de agosto de 2014 interpuso recurso de apelación ante Colpensiones, quien 835 confirmó en todas sus partes lo resuelto en la decisión ut supra mencionada, mediante la Resolución GNR 449767 del 30 de diciembre de 2014. Disposiciones violadas y concepto de violación4. 5.Se invocó en la demanda la violación de las siguientes normas: artículos 1º, 2º, 4º, 5°, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; 131, 132, 135, 137 y ss, y 152 y ss del Código Contencioso Administrativo; la Ley 33 de 1985 y; la Ley 797 de 2003. 6.Como concepto de violación la apoderada del demandante, realizó una relación cronológica de las referidas disposiciones y explicó que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de la Ley, como quiera que el señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 ya contaba con 15 años de servicio y trabajaba con una entidad del sector público, situación que lo hace beneficiario del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985 y no el de la Ley 100 de 1993 tal y como le fue reconocida y reliquidada la pensión de jubilación.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 7.La Administradora Colombiana de Pensiones5 por conducto de apoderada contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, de acuerdo a lo siguiente: i) El acto demandado de manera clara señala que en virtud de la

favorabilidad es aplicable la Ley 797 de 2003, como quiera que la tasa de reemplazo es del 85% mientras que la de la Ley 33 de 1985 es del 75%. ii) El IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto, se le debe liquidar su pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993 independientemente del régimen especial con el que se haya reconocido la prestación periódica. 4 Ff. 39-42, ibidem. 5 Ff. 63-70 ibidem. 835 iii) Por último, agregó que el régimen de transición solo garantiza a sus beneficiarios lo atinente a la edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho pensional y el monto de la prestación conforme a la norma que venía rigiendo en cada caso, pero no lo referente al ingreso base de liquidación pensional, el cual se rige de acuerdo con lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8.Por último, propuso las siguientes excepciones: i) inepta demanda por no demandar todos los actos administrativos; ii) inexistencia de la obligación reclamada; iii) prescripción trienal; iv) innominada y la; v) buena fe.

III. TRÁMITE PROCESAL - Audiencia inicial. 9.En audiencia efectuada el 15 de junio de 2017, el magistrado ponente llevó a cabo las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) decidió sobre la excepción de inepta demanda propuestas por Colpensiones; y iii) fijó el litigio6 en los siguientes

términos:

«[…] determinar si hay lugar a reliquidar la pensión otorgada al señor GONZALO ARTURO SANCHEZ ARTURO, tomando como IBL una tasa de reemplazo del 75% con el promedio del último año de servicios conforme a la Ley 33 de 1985 o por el contrario el actor es beneficiario de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 85%» (Sic)

10. Los partes procesales manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio.

11. Seguidamente se decretaron como pruebas los documentos aportados por la parte demandante y demandada.

12. Acto seguido, se suspendió la audiencia y se fijó nueva fecha (29 de noviembre de 2017) para continuar con la audiencia inicial a fin de escuchar los alegatos de conclusión y dictar sentencia. 6 Acta de audiencia visible en los folios 91-98, ibidem.

835

13. De acuerdo con lo anterior, en audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, en esta oportunidad la parte demandante, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y el ministerio público presentaron sus alegatos. Por último, se procedió a dictar sentencia, tal como se pasa a exponer.

IV. LA SENTENCIA APELADA7

14. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, accedió las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, al efecto señaló lo siguiente: i) El señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo, a la entrada en

vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, puesto que nació el 23 de noviembre de 1933, situación que lo hace beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la norma en cita y en ese sentido le es permitido pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985. ii) En este orden, consideró que al demandante le asiste el derecho de reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, así las cosas, para determinar su mesada pensional se aplicará como IBL el 75% de lo devengado en el último año de servicios. iii)De acuerdo con lo expuesto, declaró la nulidad de la Resolución 15736 del 18 de septiembre de 2009, mediante la cual se le reconoció al señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo la pensión de jubilación de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. iv) Como restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones «indexar conforme al Índice de Precios al Consumidor, la 7 Ff. 104-123 del expediente. 835 primera mesada pensional del señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo teniendo en cuenta como IBL lo percibido durante el último año de servicios, esto es, entre el 16 de mayo de 2008 y el 16 de mayo de 2009». v) Asimismo, condenó a la entidad demandada a «que sobre las diferencias adeudadas le pague al actor el reajuste de su valor

conforme al índice de Precios al Consumidor, teniendo en cuenta para el efecto los pagos ya realizados al demandante».

V. EL RECURSO DE APELACIÓN

15. La apoderada del señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo presentó recurso de apelación8 el cual sustentó en los siguientes

términos: (i) Mediante Resolución 20387 del 2006, el ISS, hoy Colpensiones reconoció la pensión de vejez en favor del demandante dando aplicación a la Ley 33 de 1985, en cuantía de $476.034 con un IBL de $634.712 y una tasa de reemplazo del 75%. (ii)A través de la Resolución GNR 254723 del 14 de julio de 2014, se reliquidó la pensión de jubilación de acuerdo con lo que contempla la Ley 100 de 1993 por principio de favorabilidad, como quiera que el valor de la pensión es superior al arrojado con la liquidación realizada bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, tal como pasa a verse: «Fecha de status: 28 de septiembre de 2000

Fecha de reconocimiento: 16 de mayo de 2009

Mejor IBL Porcentaje IBL: 85% Valor pensión mensual: $833.965

Valor pensión actual: $950.648».

(iii)De acuerdo con lo anterior, manifestó que no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que del régimen anterior solo 8 Ff. 124-126, ibidem. 835 se toma la edad, el tiempo y el monto (tasa de reemplazo), sin

embargo, para el cálculo del IBL se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la norma en cita.

VI. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

16. La parte demandante y demandada guardaron silencio9.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

17. El agente del ministerio público no emitió concepto10.

CONSIDERACIONES

18. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Competencia.

19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y con lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 199611; 150 de la Ley 1437 de 2011 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

2. Marco de análisis de la segunda instancia

20. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

9Así se observa en el informe secretarial visto a folio 160, ibidem 10 Así se observa en el informe secretarial visto a folio 160, ibidem 11 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.

12 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 835

21. Por tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandante, la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos de apelación.

3. Cuestión previa.

22. En el caso sub lite, se encontró una incongruencia entre las pretensiones de la demanda, lo que ordena la parte resolutiva de la decisión proferida en primera instancia y los argumentos de apelación presentados por la parte demandada, tal como pasa a

explicarse:

23. El señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo como pretensión de la demanda solicitó que «i) se declare la NULIDAD de la Resolución 15736 de fecha 18 de septiembre de 2009 […] mediante la cual se le concede la pensión de vejez bajo una norma que no le es aplicable; ii) como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho y se decrete que el señor Gonzalo Arturo Sánchez Jaramillo es acreedor a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985; iii) como consecuencia de lo anterior, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones a la reliquidación de la primera mesada pensional tomando para tal efecto el último año de servicios, al cual se deberá aplicar una tasa de reemplazo del 75% […] iv) Condenar a la indexación de las condenas impuestas respecto de las diferencias de las mesadas pensionales […] » (Sic)

24. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017 estudió y resolvió lo siguiente: - Problema Jurídico: «COLPENSIONES debe reliquidar la primera mesada pensional del señor GONZALO ARTURO SÁNCHEZ JARAMILLO tomando para tal efecto el último año de servicios prestado por el demandante, aplicando una tasa de reemplazo del 75% en las diferencias de las mesadas retroactivas y adicionales, desde que el demandante adquirió 835 su calidad de pensionado por vejez, es decir, a partir del 16 de mayo de 2009 conforme a la Ley 33 de 1985, o por el contrario el actor es beneficiario de la Ley 100 de 1993 y su pensión debió liquidarse con el promedio de los últimos 10 años laborados y una tasa de reemplazo del 85% tal y como efectivamente se hizo?» (Sic) - Consideraciones de la sentencia (caso concreto): «[…] el actor al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 23 de noviembre de 1933 – según acto administrativo de la pensión-, se hace beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36, lo que le permitiría pensionarse con el régimen anterior contemplado en la Ley 33 de 1985.

En tal contexto, al señor GONZALO ARTURO SÁNCHEZ JARAMILLO se le deberá reliquidar su pensión de jubilación aplicándose lo contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, […].

Por consiguiente, para efectos de determinar su mesada pensional, se aplicará como IBL el 75% de lo devengado durante su último año de servicios». (Sic) Indexación de la primera mesada pensional: «[…] la Sala considera que el señor SÁNCHEZ JARAMILLO tiene derecho a que su primera mesada pensional sea indexada, toda vez que la reliquidación efectuada por Colpensiones se efectuó bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, aunque el actor es beneficiario de la Ley 33 de 1985, luego entonces las diferencias existentes entre una y otra liquidación afecta necesariamente tanto la primera mesada pensional como las siguientes que percibió el demandante. En tal virtud Colpensiones deberá actualizar la primera mesada del señor SÁNCHEZ JARAMILLO teniendo en cuenta como IBL lo devengado por él en el último año de servicios, es decir, entre el 16 de mayo de 2008 y el 16 de mayo del 2009. Una vez cumplido lo anterior, al valor resultante deberá aplicarle 835 los incrementos anuales correspondientes hasta que se realice el pago efectivo de las diferencias. […]». (Sic) - Parte resolutiva del fallo: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 15736 del 18 de septiembre del 2009, por medio de la cual el Instituto de Seguros Sociales liquidado, hoy Colpensiones, reconoció al señor GONZALO ARTURO SÁNCHEZ JARAMILLO una pensión mensual de jubilación con base en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993;

SEGUNDO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, indexar conforme al índice de Precios al Consumidor IPC, la primera mesada pensional del señor GONZALO ARTURO SÁNCHEZ JARAMILLO teniendo en cuenta como IBL lo percibido por él durante el último año de servicios, esto es, entre el 16 de mayo del 2008 y el 16 de mayo de 2009; TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada que sobre las diferencias adeudadas le pague al actor el reajuste de su valor conforme al índice de Precios al Consumidor, teniendo en cuenta para el efecto los pagos ya realizados al accionante […]». (Sic)

25. Contra la decisión ut supra, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones presentó recurso de apelación. Al efecto señaló que i) A través de la Resolución GNR 254723 del 14 de julio de 2014, se reliquidó la pensión de jubilación de acuerdo con lo que contempla la Ley 100 de 1993 por favorabilidad, como quiera que el valor de la pensión es superior al arrojado con la liquidación realizada bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y ; ii) no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que del régimen anterior solo se toma la edad, el tiempo y el monto (tasa de reemplazo), sin embargo, para el cálculo del IBL se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso

3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la norma en cita.

26. De acuerdo con todo lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: 835 i) Que, si bien en principio habría lugar a declarar una apelación fallida, como quiera que no hay relación entre lo fallado por el a quo y lo apelado por la entidad demandada, lo cierto es que el Tribunal si desarrolló en la parte considerativa de la sentencia lo apelado por la parte demandada, esto es, lo de la reliquidación pensional del demandante. En este sentido, la Corte en sentencia SU-354-2017 ha dicho que «la ratio decidendi constituye un precedente de obligatorio cumplimiento para las autoridades públicas, ya que además de ser el fundamento normativo de la decisión judicial, define, frente a una situación fáctica determinada, la correcta interpretación y, por ende, la correcta aplicación de una norma» lo cual significa que el recurso de apelación interpuesto si tuvo fundamento, puesto que, su argumento se limitó a un aspecto resuelto en las consideraciones de la decisión de la primera instancia y; ii) De acuerdo con la non reformatio in pejus que es un principio de nivel constitucional ligado íntimamente con el derecho fundamental al debido proceso, y consiste básicamente en impedir que, en segunda instancia el juez agrave la situación jurídica del sujeto procesal.

Sobre el particular, la instancia de cierre de la Jurisdicción Constitucional en sentencia T-246 de 2015, señaló: «[…] La Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia el principio de non reformatio in pejus, como una garantía integrante

del derecho fundamental al debido proceso, contenido expresamente en la Carta Política. La garantía de la non reformatio un pejus, consiste en una institución derivada del ordenamiento procesalpenal, elevada a rango constitucional, la cual se dirige a imposibilitar que el operador judicial de superior jerarquía, agrave la pena impuesta, en detrimento del derecho fundamental al debido proceso, cuando el condenado sea apelante único. Por virtud expresa del Constituyente, la prohibición de reforma en perjuicio –en peoropera como un límite competencial para el juez de superior jerarquía en los casos que el apelante sea único, toda vez que se encuentra imposibilitado para agravar la decisión proferida por el juez inferior, como quiera que la parte que apela no lo hace para desmejorar su situación sino para revocar, enmendar o anular alguna pretensión que supone injusta a sus intereses […]» [Subrayado y resaltado de la Sala]. 835 No obstante, la precitada garantía no es ilimitada ni absoluta, pues, solo en casos excepcionales el ad quem puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron propuestos en el recurso de apelación, en efecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de enero de 2017 precisó: «[…] Esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”. valoración

que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación […]». Por lo tanto, es claro que el principio de la non reformatio in pejus tiene como propósito proteger en segunda instancia al sujeto procesal para que su situación no se agrave, no obstante, en el presente asunto como quiera que el apelante es único, la Sala de Decisión tiene prohibido desmejorar la situación de éste, respecto a la que fue reconocido en primera instancia, es decir, que no se vulnerará ningún derecho al demandante porque esta instancia no resolverá sobre la indexación de las mesadas sino que solamente se pronunciará respecto de la reliquidación pensional. Así las cosas, se le estaría garantizando el derecho de defensa a la parte demandada. 27.Por todo lo expuesto y considerando que el análisis realizado arroja la necesidad de analizar el fondo del asunto, es decir si es

procedente o no la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, bajo el régimen 835 contemplado en la Ley 33 de 1985, la Sala considera proferir sentencia de Fondo.

4. Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección establecer si:

(i) ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, la bonificación por servicios, las horas extra diurnas y extra nocturnas, recargo nocturno, días festivos y horas extras dominicales y festivos?

28. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad con la Ley 33 de 1985; ii) Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda instancia y v) condena en costas.  Factores salariales de las pensiones reconocidas de conformidad a la Ley 33 de 1985.

29. Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985 cuya vigencia inició el 13 de febrero de 1985.

30. Esta última ley en el artículo 1° dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a

la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 835 31.En este orden, la Ley 33 de 1985 estableció en su artículo 3° modificado por la Ley 62 de 1985 que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i) Asignación básica. ii) Gastos de representación. iii) Prima de antigüedad. iv) Prima técnica, atencional y de capacitación. v) Dominicales y feriados. vi) Horas extras. vii) Bonificación por servicios prestados. viii) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 32.En conclusión, de conformidad con la Ley 33 de 1985 el servidor público que hubiese prestado sus servicios durante 20 años y haya cumplidos los 55 años de edad le asiste el derecho a que le sea reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985.  Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

33. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso

base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

34. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, 835 destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

35. Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 201813, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10)