CE-76001-23-33-000-2015-01129-01(AC)A-2015

INCIDENTE DE DESACATO - Grado Jurisdiccional de consulta / INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad objetiva y subjetiva / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción y el monto de la multa impuesta La Sala observa que dentro del trámite del incidente de desacato, el Director Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Valle del Cauca solo allegó el informe solicitado por el a-quo cuando ya el funcionario judicial había proferido la decisión sancionatoria. Mediante escrito presentado en sede de consulta no dio cuenta del cumplimiento de la orden de amparo. Se limitó a aducir que, a partir de lo reglado por la Resolución número 1479 de 2015, modificada por la Resolución 1667 del mismo año, las EPS-S ya no cuentan con la responsabilidad administrativa y financiera para atender los servicios NO POS ordenados en el fallo de tutela, correspondiéndole en adelante a las entidades territoriales a través de las Secretarías de Salud. Ante tal argumento conviene recordar que en auto proferido el 28 de enero de 2016, ya la Sala se ocupó de pronunciarse al respecto. Lo hizo al absolver la consulta de otra sanción por desacato impuesta a los mismos funcionarios, con ocasión de la desatención de la misma sentencia en tanto impone el cumplimiento periódico de prestaciones médicas, asistenciales y farmacéuticas. … Todos estos argumentos conducen a entender que las exculpaciones del Director Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Valle del Cauca no resultan admisibles para justificar el incumplimiento que la actora le atribuye en relación con la sentencia

de tutela proferida. En consecuencia de ello, la Sala, al determinar que se encuentran acreditados los requisitos objetivo y subjetivos, dados por el vencimiento del término sin el acatamiento de la orden, y la falta de fundamento de las razones expuestas como motivo de exculpación, habrá de confirmar la sanción de multa, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente al Director Territorial (E) de CAPRECOM E.P.S.–S, Regional del Valle del Cauca, … impuesta por el a-quo, así como las demás determinaciones adoptadas en la parte resolutiva del auto proferido el 13 de noviembre de 2015.

NOTA DE RELATORIA: En relación al Incidente de Desacato en consulta, consultar.

Consejo de Estado, Sección Primera. exp. 25000-23-37-000-2015-1755-02, Actor: Jheferson David Escobar Martínez. Accionado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social y otro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01129-01(AC)A

Actor: LUZ MARINA SANDOVAL COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON FREDY

BANGUERA Demandado: CAPRECOM E.P.S. Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto del proveído calendado

el 13 de noviembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se sancionó a ANTONIO NELSON PALACIO DE LA ROSA, Director Territorial de CAPRECOM EPS–S Regional Valle del Cauca, por haber desacatado lo ordenado en la sentencia de tutela dictada el 7 de octubre de 2015.

I-. LA SOLICITUD DE SANCIÓN POR DESACATO.

LUZ MARINA SANDOVAL, actuando como agente oficiosa de JHON FREDY BANGUERA, promovió incidente de desacato en contra de CAPRECOM EPS-S, y la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, al considerar que la entidad promotora de salud del régimen subsidiado no ha cumplido con la orden que le fue impartida para que adelantara los trámites pertinentes a fin de que se practicara a su agenciado en derechos, la cirugía de implante coclear en el oído derecho.

II. LOS HECHOS.

II.1. LUZ MARINA SANDOVAL, actuando como agente oficiosa de su hijo JHON FREDY BANGUERA, presentó acción de tutela en contra de CAPRECON EPS; la SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA; OTOCOL IPS y el INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social de su agenciado. II.2. JHON FREDY BANGUERA tiene 37 años de edad, y padece de pérdida

auditiva bilateral con 15 años de evolución. Su diagnóstico es hipoacusia neurosensorial bilateral y coclear permeables. II.3. El 9 de junio de 2015 acudió al INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA donde, previa valoración, se le diagnosticó como candidato para implante coclear. II.4. CAPRECOM EPS le entregó a la LUZ MARINA SANDOVAL la autorización para la cirugía de implante coclear en oído izquierdo dirigida al INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS, mientras que la autorización para la entrega del implante la dirigió a la entidad OTOCOL. II.4. OTOCOL se negó a entregar el implante porque la EPS tenía deudas insolutas de varios meses atrás, y se extendió nueva orden al INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS, entidad que también se negó a entregarlo. II.5. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 7 de octubre de 2015, le ordenó a CAPRECOM EPS-S el adelantamiento de los trámites administrativos, presupuestales y de contratación con la IPS INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA o con una IPS de la misma idoneidad para la práctica de la cirugía de implante coclear en el oído izquierdo de JHON FREDY BANGUERA, la cual no se ha efectuado aún.

III. TRÁMITE DEL INCIDENTE.

Mediante auto de 29 de octubre de 2015, en atención a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

solicitó al Director Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Valle del Cauca que ordenara el cumplimiento del fallo de tutela. Desatendido el requerimiento, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de proveído de 9 de noviembre de 2015, dio apertura al incidente de desacato a la sentencia de tutela que dicha Corporación profirió en primera instancia. Ordenó la notificación de ANTONIO NELSON PALACIO DE LA ROSA, Director Territorial de CAPRECOM EPS-S REGIONAL VALLE DEL CAUCA. Le concedió el término de cuarenta y ocho horas (48) días para que se pronunciara sobre la solicitud de sanción por desacato. III.1. El Director Territorial de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM EPS Regional Valle del Cauca. Guardó silencio.

IV. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante providencia de 13 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, resolvió: “1.- DECLARAR que ANTONIO NELSON PALACIO DE ROSA, DIRECTOR (E) de CAPRECOM EPS-S TERRITORIAL VALLE DEL CAUCA, ha desacatado lo ordenado en la sentencia de tutela de fecha 07 de octubre de 2015 y por ende de conformidad con los artículo 53 y 53 del Decreto 2591 de 1991 es procedente:

2.- IMPONER multa de UN (1) SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL

VIGENTE al Doctor ANTONIO NELSON PALACIO DE LA ROSA, Director (E) de CAPRECOM EPS-S TERRITORIAL VALLE DEL CAUCA, que deberá cancelar dentro de los diez (10) días siguientes a

la ejecutoria de la presente providencia a órdenes de la DIRECCIÓN

SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (…).

3.- CONMINAR al Doctor ANTONIO NELSON PALACIO DE LA ROSA, Director (E) de CAPRECOM EPS-S TERRITORIAL VALLE DEL CAUCA a cumplir con la sentencia de tutela de fecha del 07 de octubre de 2015 dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de la presente providencia, so pena de que se le imponga sanción de arresto por un (1) día. (…).” Adoptó tales determinaciones por cuanto estimó que el Director (E) de CAPRECOM EPS-S TERRITORIAL VALLE DEL CAUCA no ha cumplido con la orden impartida en la sentencia de tutela, en tanto no viene demostrado el inicio y terminación de todos los trámites administrativos, presupuestales y de contratación con la IPS INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA o la IPS de la misma idoneidad, para la realización de la cirugía prescrita al señor JHON FREDDY BANGUERA, sujeto de especial protección constitucional. Resaltó que el DIRECTOR TERRITORIAL de CAPRECOM EPS-S REGIONAL VALLE DEL CAUCA ha guardado silencio desde la presentación de la demanda de tutela hasta la expedición de la decisión sancionatoria por desacato.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. El cumplimiento, el desacato y la consulta de la sanción en sede de acción de tutela.

Tal como se colige del artículo 86 superior, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona;

por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia1. Impartida la orden de tutela de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida, o demostrar que no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Lo atinente al cumplimiento está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, y lo pertinente al tópico sancionatorio en el 52 ibídem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso contra uno y otro. De resultar procedente sancionará por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ibídem, quien incumpliere la orden de un juez proferida con fundamento en dicha normativa incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos

legales mensuales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. En el incidente por desacato no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que también han de tenerse en cuenta y valorarse los subjetivos para así establecer la responsabilidad. Es decir que además de verificar que se haya inobservado el término concedido para cumplir la orden de amparo del derecho o los derechos fundamentales conculcados, se debe ponderar si el encargado de materializar la decisión ha desplegado o no los esfuerzos necesarios para ello o si existe una justificación lógica y razonable para la 1 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. desatención del parámetro temporal que descarte la negligencia o la incuria en la no materialización de la orden. En punto de la naturaleza del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional, en síntesis, ha precisado lo siguiente: “.. (ii) el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, el cual concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; (iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos

en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada2 y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida3, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado4; (v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta5, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada6; (vi) el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato7, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento8; (vii) el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas9; (viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato: “(1) a quién

estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”10. De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se 2 Ver entre otras la Sentencia T-459 de 2003. 3 Sentencias T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 4 Ibídem. 5 Sobre las facultades del juez de primera instancia, del juez del desacato y del juez de consulta para introducir cambios accidentales a la orden original, Cfr. la sentencia T-086 de 2003. 6 Sentencia T-1113 de 2005. 7 Sentencias T-459 de 2003, T-368 de 2005 y T-1113 de 2005. 8 Sentencia T-343 de 1998. 9 Sentencias C-243 de 1996 y C-092 de 1997. produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”11. Negrillas no originales. Por tanto, y tal como lo determina la jurisprudencia constitucional, pese a que el incidente de desacato puede concluir con la imposición de una sanción, su propósito ulterior, antes que imponerla, lo constituye el alcanzar el cumplimiento de la orden impartida por el juez de amparo. En otras palabras, la sanción a impartir es una de las formas de buscar el acatamiento de la orden proferida. De ahí que para evitarla e, incluso, para que ella no se haga efectiva, resulta

indispensable cumplir. En efecto, en la sentencia T-421 de 2003, se precisa: “(…), la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (…).” Negrilla y cursiva fuera del texto. En síntesis, al tenor de la jurisprudencia constitucional, las órdenes impartidas en sede de tutela, principalmente las que disponen la protección de un derecho fundamental, deben cumplirse. Para lograrlo resulta competente el juez de primera instancia, quien debe disponer las medidas tendientes a tal fin. La renuencia injustificada en atenderlas configura desacato sancionable con arresto y multa, decisión que debe ser consultada con el superior jerárquico de quien la impone. Dicha sanción no constituye la finalidad o el propósito del incidente sino un medio para cumplir con la orden impartida. Por tanto, si se quiere evitar la sanción, debe cumplirse. Incluso, si se ha iniciado el incidente y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, se debe acatar la

orden. La subregla constitucional es clara: La renuencia injustificada en atender una orden impartida en sede de tutela acarrea una sanción que en sí misma no constituye la finalidad del trámite incidental adelantado para ello, sino una forma 10 Sentencia T-553 de 2002. 11 Sentencia T-1113 de 2005. de persuadir al incumplido para que la acate. En consecuencia, solo el cumplimiento de la orden de amparo, -ya sea durante el curso del incidente de desacato o aun cuando se haya impuesto la sanción-, evita la materialización de la misma. V.2. Grado Jurisdiccional de Consulta en la Tutela. El artículo 52 ibídem, establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “proteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés

público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.” Así las cosas, en el grado de consulta lo único que se persigue es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta, le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. Para determinar si la imposición de la sanción por desacato se ajusta a la ley, en ejercicio de la potestad disciplinaria del Juez de conocimiento, se deben encontrar acreditados dos requisitos, a saber: (i) el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona encargada de ejecutarla al interior de la entidad responsable, y (ii) el subjetivo, que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente

respecto de su obligación. Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato. En ese orden de ideas, para declarar en desacato (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. En ese sentido, debe reiterarse que, en razón a que la sanción por desacato a la orden judicial se enmarca en el régimen sancionatorio, es personal y no institucional; lo que se colige es que la multa pueda ser conmutable en arresto, por tanto, éste procede respecto de la persona responsable del incumplimiento y no de la Autoridad o Entidad Pública, genéricamente considerada. En resumen, según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este

fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido y; en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley y, la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.12

V.3. EL CASO CONCRETO.

Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, consistente en un (1) salario mínimo mensual legal vigente, impuesta a ANTONIO NELSON PALACIO DE LA ROSA, Director Territorial de CAPRECOM EPS Regional Valle del Cauca, atiende los requisitos establecidos para confirmarla o, si por el contrario, resulta menester su revocatoria. Tal como se dejó expuesto, la orden cuyo incumplimiento se le imputa al Director Territorial de CAPRECOM EPS-S, Regional Valle del Cauca, es la contenida en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 7 de octubre de 201513, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se le impuso la obligación de que, dentro del término de 48 horas, concluyera los trámites administrativos, presupuestales y de contratación con la IPS INSTITUTO PARA NIÑOS CIEGOS Y SORDOS DEL VALLE DEL CAUCA o con una IPS de la misma idoneidad con la que haya celebrado el contrato respectivo, a fin de realizar a JHON FREDY BANGUERA la cirugía de implante coclear en su oído izquierdo. La Sala observa que dentro del trámite del incidente de desacato, el Director

Territorial de CAPRECOM EPS-S Regional Valle del Cauca solo allegó el informe solicitado por el a-quo cuando ya el funcionario judicial había proferido la decisión sancionatoria. Mediante escrito presentado en sede de consulta no dio cuenta del cumplimiento de la orden de amparo. Se limitó a aducir que, a partir de lo reglado por la Resolución número 1479 de 2015, modificada por la Resolución 1667 del mismo año, las EPS-S ya no cuentan con la responsabilidad administrativa y financiera para 12 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 13 Folios 6 a 12 vuelto del expediente. atender los servicios NO POS ordenados en el fallo de tutela, correspondiéndole en adelante a las entidades territoriales a través de las Secretarías de Salud. Ante tal argumento conviene recordar que en auto proferido el 28 de enero de 201614, ya la Sala se ocupó de pronunciarse al respecto. Lo hizo al absolver la consulta de otra sanción por desacato impuesta a los mismos funcionarios, con

ocasión de la desatención de la misma sentencia en tanto impone el cumplimiento periódico de prestaciones médicas, asistenciales y farmacéuticas. En esa oportunidad, la Sala precisó: “Sobre el particular, cabe resaltar que la Resolución número 1479 de 2015, modificada por la Resolución 1667 del mismo año, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, como su acápite lo indica, regula el procedimiento para el cobro y pago de los servicios NO POS, sin que en su articulado se estipule el relevo de los componentes de las EPS para prestar o suministrar los servicios a sus afiliados. Lo referido puede determinarse de lo expresado en la parte considerativa del mencionado acto administrativo, en la que se explicó que la expedición del mismo obedece a la necesidad de mejorar “los procedimientos de cobro, verificación y control y pago de los servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud, de tal forma que se agilice el flujo de recursos de las entidades territoriales a los Prestadores de Servicios de Salud, públicos, privados o mixtos que brindan estos servicios y tecnologías”, por tanto, si bien dichos servicios y tecnologías son asumidos con cargo al presupuesto de los entes territoriales, éstos seguirán siendo proporcionados o prestados por las EPS y las IPS, que deberán realizar el trámite de cobro determinado en la Resolución 1479 de 2015. Por tanto, contrario a lo manifestado por el doctor Antonio Nelson

Palacios de la Rosa, Director Territorial del Valle del Cauca de CAPRECOM EPS-S, la Resolución 1479 de 2015 no ha modificado las competencias en la prestación y suministro de los servicios de salud considerados NO POS; y si, en gracia de discusión, se entendiera que sí lo ha hecho, mientras se dispone el nuevo régimen que él interpreta se ha creado, la EPS tiene la obligación de garantizar la continuidad del servicio hasta tanto se produzca la implementación completa de la nueva modalidad del servicio, en atención a dar plena vigencia a los principios de universalidad, integralidad y continuidad que rigen del derecho fundamental a la salud; que en el asunto bajo estudio cobra mayor relevancia al verse involucrado un sujeto de especial protección15. 14 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente número: 25000-23-37-000-2015-1755-02. Acción de tutela. Actor: Jheferson David Escobar Martínez. Accionado: Nación-Ministerio de Salud y de la Protección Social y otro. Incidente de Desacato en consulta. 15 La protección del derecho a la salud cobra mayor relevancia, según la condición de los sujetos que alegan el derecho, como sucede en el caso de los niños, niñas y adolescentes, “siendo de protección reforzada de manera especial cuando éstos presentan algún tipo de discapacidad que Vale decir que el Departamento del Valle del Cauca, ante la renuencia del funcionario de prestar los servicios NO POS a sus afiliados, escudándose en la expedición de la mencionada resolución, mediante comunicación del 29 de julio de 2015 remitida al doctor ANTONIO NELSON PALACIOS DE LA ROSA, Director Territorial del Valle del

Cauca de CAPRECOM EPS-S, le advierte que la expedición de las resoluciones referidas no han variado las condiciones de prestación de los servicios NO POS; y le insiste en el deber de cumplir, aclarándole que “CAPRECOM EPS-S debe continuar con el suministro de los servicios de salud POS y No POS que requieran sus afiliados para el cumplimiento de los tratamientos ordenados para sus patologías sin que sean sometidos a ningún tipo de restricción ni interrupción”, sin que pueda trasladar a los usuarios una carga administrativa que no les corresponde.”. Además, el a-quo le dejó en claro que en relación con los procedimientos, insumos o elementos médicos, no cubiertos por el POS, la Resolución número 1479 de 2015, modificada por la Resolución número 1667 de ese mismo año, obligó a su autorización y suministro, sin perjuicio de la facultad de recobro establecida para el efecto ante la respectiva Secretaría de Salud Departamental, que en adelante será la encargada de cubrir los gastos que de tales prestaciones se deriven. En atención a tal argumentación, en el numeral 3º de la parte resolutiva del fallo de tutela, reconoció que la EPS accionada tiene derecho a repetir contra la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, por la sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con la ley, por el valor de los gastos en los que incurra en acatamiento del fallo de tutela. En esta oportunidad cabe recordar que en relación la obligación subsidiaria del Estado de asumir el costo de los servicios de salud no incluidos en los planes de

salud, la Corte Constitucional en la sentencia T-380 de 2015, recordó lo siguiente: “La Corte ha reiterado por medio de su jurisprudencia que las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a repetir contra el Estado, por “el valor de los procedimientos y medicamentos que deban ser suministrados, y que no se encuentren contemplados en el P.O.S., respecto de los cuales el usuario no hubiere cotizado el número de semanas requeridas, y que hayan sido autorizados por el Comité Técnico Científico (CTC) de la respectiva entidad, o hayan sido ordenados por decisiones judiciales de tutela.” (…) Por su parte, la atribución a las entidades territoriales para atender el costo de los servicios no P.O.S. en el régimen subsidiado, encuentra un claro fundamento en las Leyes 100 de 1993 (artículo 215 y siguientes) y 715 de 2001 (artículo 43), las cuales les ocasiona una disminución física o mental, razón por la que se les debe proteger de manera prioritaria, con fundamento en los artículos 13 y 47 de la misma Constitución”. (Corte Constitucional. Sentencia T-869 de 2012. M.P. Luis Erne